Gerechtshof Amsterdam (Ondernemingskamer) · 22 december 2017

Intergamma

Enquête Intergamma: gebrekkige besluitvorming overname Van Neerbos Groep, geen onmiddellijke voorzieningen

• Aansprakelijkheid aangehouden/tussenuitspraak
• Enquêterecht
• Besluitvorming en vernietigbaarheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een aandeelhouder-franchisenemer van een bouwmarkt-inkooporganisatie verzoekt de OK om een enquête en onmiddellijke voorzieningen tegen een voorgenomen overname van de grootste franchisenemer. De OK oordeelt dat de inhoudelijke bezwaren geen gegronde reden voor twijfel aan een juist beleid vormen, maar dat de informatievoorziening en de besluitvorming gebreken vertonen, onder meer doordat de door de verkopende partij benoemde commissarissen een tegenstrijdig belang hadden (artikel 2:8 BW). Omdat de besluitvorming opnieuw plaatsvindt, worden geen onmiddellijke voorzieningen getroffen en houdt de OK iedere verdere beslissing aan.

Kernoverwegingen

“De Ondernemingskamer oordeelt dat in een eerder stadium de informatievoorziening door Intergamma aan haar aandeelhouders/franchisenemers gebrekkig was. Project Guinness is een omvangrijke en complexe transactie die gepaard gaat met een ingrijpende wijziging van de governance en die voor de deelnemende franchisenemers/aandeelhouders – in beide hoedanigheden – ver strekkende gevolgen heeft en dit vergt dat Intergamma haar aandeelhouders/franchisenemers adequaat en ruimhartig geïnformeerd. Het gebrek in de informatievoorziening volgt reeds uit de omstandigheid dat in ieder geval de in 3.25 onder a, c, d en e genoemde informatie niet eerder is verstrekt, terwijl dit informatie is die aandeelhouders/franchisenemers redelijkerwijs behoren te kunnen betrekken bij hun beoordeling van project Guinness. Dat CRH uit hoofde van de vendor loan een vetorecht verkrijgt bij materiële acquisities of investeringen die het budget overschrijden en een voorwaardelijk recht krijgt om door middel van een kapitaalinjectie aandelen te verwerven, was voorafgaand aan de onderhavige procedure niet bekendgemaakt aan de aandeelhouders/franchisenemers. Van Intergamma mag verwacht worden dat zij uiterlijk bij gelegenheid van de aangekondigde informatiebijeenkomst haar aandeelhouders/franchisenemers voorts adequaat informeert over de inhoud en consequenties van de nadere afspraken tussen Intergamma en CRH Plc., zoals vastgelegd in de brief van 13 november 2017 (zie 2.26).”

r.o. 3.26

“Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft Intergamma haar aandeelhouders/franchisenemers niet eenduidig geïnformeerd over de inhoud en strekking van het vereiste van voldoende draagvlak voor project Guinness. Weliswaar is in de notitie “Samen Intergamma” van 15 mei 2017 (zie 2.15) een verband gelegd tussen het benodigd zijn van de steun van 85% van de franchisenemers (gemeten naar omzet) en de financiering van project Guinness, maar uit die informatie is niet af te leiden dat de financiering zal worden aangepast indien de beoogde steun niet wordt gehaald. Integendeel, in die notitie staat dat de overname in dat geval niet doorgaat. Dit laatste betekent weliswaar niet dat Intergamma, gegeven de uitkomst van de stemming op 20 juli 2017 (zie 2.21), had moeten besluiten af te zien van project Guinness – van een toezegging aan de tegenstemmende minderheid is geen sprake – maar het door Intergamma gestelde draagvlakvereiste vergt wel dat de aandeelhouders/franchisenemers in de gelegenheid moeten worden gesteld, na de in 2.26 bedoelde aanpassing van (de financiering van) project Guinness, daarover opnieuw te oordelen. Uit hetgeen hierboven in 3.9 is overwogen, volgt dat Intergamma de aandeelhouders/franchisenemers die gelegenheid zal bieden.

De positie van VNG en STAK VNG in de algemene vergadering van aandeelhouders”

r.o. 3.29

“Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft de raad van commissarissen daarmee blijk gegeven van een te beperkte opvatting van de ingevolge artikel 2:8 BW in acht te nemen zorgvuldigheid met betrekking tot de besluitvorming. Het project Guinness is een complexe transactie met de enig aandeelhouder van VNG, met een waarde van meer dan een half miljard euro (inclusief het vastgoed), resulterend in navenante risico’s en financieringslasten voor Intergamma, gepaard gaande met een ingrijpende wijziging van de structuur en de governance van de Intergamma-organisatie en met ingrijpende gevolgen voor haar franchisenemers. VNG en CRH enerzijds en Intergamma anderzijds hebben een tegenstrijdig belang bij de voorwaarden van de koopovereenkomst tussen CRH en Intergamma. Uit de ten behoeve van de besluitvorming door de raad van commissarissen opgestelde besluitvormingsnotitie (zie 2.14) blijkt bovendien dat in maart 2016 de door VNG benoemde commissarissen enkele malen met de (toenmalige) voorzitter van de raad van commissarissen hebben gesproken over de vraag of het vertrek van VNG als aandeelhouder/franchisenemer niet tot een voor beide partijen betere situatie zou kunnen leiden. Deze omstandigheden doen, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, in wezenlijk afbreuk aan de mate waarin de door VNG benoemde commissarissen in staat zijn om op onbevooroordeelde wijze het vennootschappelijk belang van Intergamma te dienen bij de beraadslaging en besluitvorming binnen de raad van […]”

r.o. 3.35