Hoge Raad · 23 november 2001

Artikel 2:248 BW: feitelijk bestuurder, driejaarstermijn en bewijsvermoeden bij onbehoorlijk bestuur

• Aansprakelijkheid aangehouden/tussenuitspraak
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW

Samenvatting

De curator in een faillissement spreekt de enig bestuurder en de enig aandeelhouder (die op basis van een managementovereenkomst als feitelijk bestuurder wordt aangemerkt) aan voor het tekort op grond van artikel 2:248 BW. De Hoge Raad oordeelt dat de curator zich niet kan beroepen op de bescherming van de oude Handelsregisterwet en dat voor de feitelijk bestuurder is vereist dat is vastgesteld dat hij in de driejaarsperiode vóór het faillissement het beleid heeft bepaald. Ook rusten de administratie- en jaarrekeningverplichtingen op de feitelijk bestuurder. Het arrest wordt vernietigd en de zaak verwezen.

Kernoverwegingen

“In rov. 3 van het bestreden arrest heeft het Hof het volgende overwogen naar aanleiding van de klacht in de grieven 1 en 2 dat de Rechtbank het verweer van [eiser 2] dat hij geen bestuurder van Vlimeta is en derhalve niet als zodanig aansprakelijk kan worden gesteld, heeft verworpen. "Ook in hoger beroep staat als niet bestreden vast dat [eiser 2] als bestuurder van Vlimeta ingeschreven staat in het handelsregister en dat de opgave aan de Kamer van Koophandel en Fabrieken te Middelburg waarop de inschrijving is gebaseerd door hemzelf is ondertekend. Reeds daarom behoeft hetgeen [eiser 2] nog heeft aangevoerd als niet terzake dienende geen bespreking." Onderdeel 1 van het middel klaagt dat dit oordeel in strijd is met het recht omdat de curator niet behoort tot de door art. 31 (oud) Handelsregisterwet beschermde derden. De klacht slaagt. Het Hof heeft in zijn vermelde overweging kennelijk toepassing gegeven aan art. 31 (oud) Handelsregisterwet. De curator behoort evenwel in een geval als het onderhavige niet tot de door art. 31 (oud) Handelsregisterwet beschermde derden. Zijn vordering berust immers op de wet en vloeit niet voort uit een rechtsbetrekking waarop dit artikel ziet, te weten een rechtsbetrekking op het aangaan waarvan het ontbreken van een juiste en volledige inschrijving in het Handelsregister van hetgeen daarin wettelijk ingeschreven moet worden, in het algemeen van invloed kan zijn. (HR 28 juni 1996, nr. 15932, NJ 1997, 58). 3.4 Onderdeel 2 keert zich tegen […]”

r.o. 3.3

“Onderdeel 2 keert zich tegen rov. 5 van het bestreden arrest voorzover het Hof daar overweegt: "Het hof is met de curator van oordeel dat gelet op de omvang van de vergoeding die door Mefigro was bedongen in het kader van de managementovereenkomst en gelet op de aard van de aan Mefigro opgedragen werkzaamheden het er in rechte voor moet worden gehouden dat Mefigro moet worden aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW." In aanmerking genomen dat de door het Hof bedoelde werkzaamheden alle administratieve, organisatorische en machineonderhoudswerkzaamheden van Vlimeta omvatten en dat, naar het Hof in cassatie onbestreden heeft vastgesteld, de managementovereenkomst ook daadwerkelijk is uitgevoerd, behoefde - anders dan het onderdeel betoogt - 's Hofs oordeel dat Mefigro bestuurder in de zin van art. 248 lid 7 was geen nadere motivering dan door het Hof is gegeven. Onderdeel 2, dat van een andere opvatting uitgaat, faalt derhalve. 3.5 Onderdeel 3 klaagt dat het Hof in rov. 5 heeft geoordeeld "dat Mefigro moet worden aangemerkt als bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7" doch niet heeft vastgesteld dat Mefigro als zodanig heeft gefunctioneerd in de periode 28 september 1991 - 28 september 1994 en derhalve onvoldoende heeft gemotiveerd waarom Mefigro aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Vlimeta. Art. 2:248 lid 6 bepaalt dat de vordering tot vergoeding van het "tekort" van art. 2:248 lid 1 slechts kan worden ingesteld op grond van […]”

r.o. 3.4

“Onderdeel 3 klaagt dat het Hof in rov. 5 heeft geoordeeld "dat Mefigro moet worden aangemerkt als bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7" doch niet heeft vastgesteld dat Mefigro als zodanig heeft gefunctioneerd in de periode 28 september 1991 - 28 september 1994 en derhalve onvoldoende heeft gemotiveerd waarom Mefigro aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement van Vlimeta. Art. 2:248 lid 6 bepaalt dat de vordering tot vergoeding van het "tekort" van art. 2:248 lid 1 slechts kan worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement. Nu het Hof niet heeft vastgesteld dat Mefigro in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement van Vlimeta op grond van de tussen Mefigro en Vlimeta gesloten managementovereenkomst het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald, heeft het zijn oordeel niet voldoende gemotiveerd. De klacht slaagt. 3.6 Onderdeel 4 is voorgesteld voor het geval onderdeel 1 van het middel slaagt, te weten dat [eiser 2] voorshands niet als bestuurder van Vlimeta mag worden aangemerkt. Het onderdeel dient derhalve, gezien het hiervoor onder 3.3 overwogene, te worden behandeld. Het onderdeel strekt ten betoge dat op de feitelijke bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 niet de verplichtingen uit art. 2:10 en art. 2:394 rusten - zoals het Hof in rov. 6 heeft geoordeeld - en dat het Hof heeft miskend dat deze artikelen hun relevantie verliezen als enkel sprake is geweest […]”

r.o. 3.5