Hoge Raad · 11 september 2009

Comsys/Van den End q.q.

Aansprakelijkheid holding voor faillissementstekort dochter: bijzondere zorgplicht jegens crediteuren

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

De Hoge Raad bevestigt dat een holding die moedermaatschappij, enig aandeelhouder en bestuurder van een verliesgevende dochter is, onrechtmatig jegens de crediteuren van de dochter handelt door hen niet te waarschuwen voor de risico's van de zelf opgezette concernstructuur en door de dochter als going concern voort te zetten. De holding is aansprakelijk voor het tekort in het faillissement van de dochter. Een zustermaatschappij die slechts heeft meegewerkt aan de taakverdeling is niet aansprakelijk. Ook oordeelt de Hoge Raad over de gevolgen van een gebrekkige appeldagvaarding voor de gedaagde jegens wie verstek is verleend.

Kernoverwegingen

“De aldus door het hof vastgestelde feiten komen er, naar de kern genomen, op neer dat sinds 1999 een situatie heeft bestaan waarin Holding als houdstermaatschappij en bestuurder van Comsys en Services dit deel van haar concern aldus had opgezet dat in wezen Comsys en Services tezamen één onderneming voerden, waarbij de kostenkant bij Services lag en de inkomstenkant bij Comsys, terwijl de door Services ten behoeve van Holding en Comsys gemaakte kosten niet volledig werden doorbelast. Als gevolg hiervan was Services sinds 1999 verliesgevend en kon zij haar schuldeisers slechts volledig voldoen doordat Holding en Comsys de verliezen aanvulden door financiering in rekening-courant. Holding heeft de potentiële schuldeisers van Services niet gewaarschuwd voor de aan deze structuur inherente risico's, die nog vergroot werden doordat alle activa van Services aan de Rabobank waren verpand. Hierbij verdient aantekening dat Services in ieder geval tot eind 2001 haar opeisbare schulden steeds heeft voldaan, daartoe in staat gesteld door voornoemde financiering in rekening-courant door Holding en Comsys. Ultimo 2001 heeft Holding (met Comsys) ervoor gekozen om de activiteiten van Services, ondanks de (ook) in 2001 geleden aanzienlijke verliezen, niet te beëindigen, maar Services te laten doorgaan als 'going concern'. 5.2.2 Volgens het kennelijke oordeel van het hof had Holding onder die omstandigheden een bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren van Services, welke zorgplicht […]”

r.o. 5.2.1

“Volgens het kennelijke oordeel van het hof had Holding onder die omstandigheden een bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren van Services, welke zorgplicht berustte op de door Holding opgezette structuur met inherente risico's voor crediteuren van Services, in samenhang met haar keuze ultimo 2001 om de activiteiten van Services 'going concern' voort te zetten hoewel zij wist dat door de gevolgde wijze van handelen binnen de Comsys Groep de crediteuren van Services zouden worden benadeeld zodra de financiering in rekening-courant door Holding en Comsys zou worden beëindigd. Onder die omstandigheden diende Holding zich de belangen van de - bestaande en toekomstige - schuldeisers van Services aan te trekken. Holding heeft echter te dien aanzien tot mei 2003, toen zij het faillissement van Services heeft aangevraagd, geen enkele maatregel genomen. 5.2.3 Het hof is verder kennelijk ervan uitgegaan dat onder deze omstandigheden, nu Holding geen verweer had gevoerd dat tot een ander oordeel leidde, het gehele tekort in het faillissement van Services (met uitzondering van de faillissementskosten) moet worden aangemerkt als schade die door dit onrechtmatig handelen is veroorzaakt. 5.2.4 Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. In het bijzonder geldt dit ook voor 's hofs kennelijke uitgangspunt dat het in deze situatie slechts voorzover het verweer van Holding daartoe […]”

r.o. 5.2.2

“Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. In het bijzonder geldt dit ook voor 's hofs kennelijke uitgangspunt dat het in deze situatie slechts voorzover het verweer van Holding daartoe aanleiding gaf, behoefde te onderzoeken of het ultimo 2001 daadwerkelijk mogelijk was om ten aanzien van bestaande crediteuren schade te voorkomen, en voor 's hofs oordeel dat Holding in dit verband onvoldoende heeft aangevoerd. 5.3.1 Het hiervoor overwogene brengt mee dat de onderdelen 3.1 tot en met 3.6 falen. Met betrekking tot enkele afzonderlijke onderdelen merkt de Hoge Raad nog het volgende op. 5.3.2 Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 3.1 feitelijke grondslag mist, waar het ervan uitgaat dat het hof de onrechtmatigheid van het handelen van Holding (slechts) daarin heeft gezien dat de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon een eerder gesloten overeenkomst niet is nagekomen en daardoor aan de schuldeiser schade heeft berokkend, en de bestuurder daarvan een ernstig verwijt valt te maken. 5.3.3 Onderdeel 3.1 neemt met juistheid tot uitgangspunt dat voor de door het hof aangenomen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad vereist is dat de betrokken bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft. Anders dan onderdeel 3.1 betoogt, heeft het hof dit echter, naar blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, niet miskend. 5.3.4 Anders dan in de […]”

r.o. 5.2.4