Hoge Raad · 6 december 2013

Fortis-enquête: wanbeleid systeembank, hindsight bias, decharge en belanghebbende SICAF

• Enquêterecht
• Besluitvorming en vernietigbaarheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep van een systeembank tegen het oordeel van de OK dat zij na een grote overname wanbeleid heeft gevoerd, onder meer door selectieve informatieverstrekking bij een aandelenemissie en tekortschietend solvabiliteitsbeleid. Gedragingen worden beoordeeld naar de maatstaven en kennis van destijds, waarbij van een systeembank meer inzicht mag worden verwacht. Normen uit de Richtlijn marktmisbruik en de Wft zijn niet beslissend voor wanbeleid in de enquêteregeling. Ook de vernietiging van het dechargebesluit en de toelating van een beleggersstichting als belanghebbende blijven in stand.

Kernoverwegingen

“De ondernemingskamer heeft in de eerste alinea van rov. 4.5 met juistheid vooropgesteld dat het handelen en nalaten van Fortis dient te worden beoordeeld naar de maatstaven die golden ten tijde van het te beoordelen beleid en de kennis en ervaring die Fortis toen had of behoorde te hebben. Met haar overweging in de tweede alinea van rov. 4.5 dat “wat voor de één slechts een hindsight inzicht is, onder omstandigheden voor de ander tot op zekere hoogte foresight inzicht behoort te zijn”, heeft de ondernemingskamer tot uitdrukking gebracht dat van Fortis als systeembank, gelet op haar bijzondere zorgplicht als omschreven in rov. 4.3 – 4.4, meer kennis en inzicht (en meer inspanningen ter verkrijging daarvan) mag worden verwacht dan van een partij in een andere positie. Het gaat dus om kennis en inzicht die zij – niet achteraf beoordeeld, maar beoordeeld naar de omstandigheden ten tijde van haar handelen en besluitvorming – “behoorde te hebben” (aldus het slot van de eerste alinea van rov. 4.5) teneinde daarop haar handelen en besluitvorming te kunnen baseren. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin is het onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Onderdeel A faalt derhalve. Dit geldt ook voor onderdeel II.1.1, omdat dit dezelfde klacht aanvoert tegen rov. 6.23-6.43 en 6.129 met betrekking tot (de uitvoering van) het solvabiliteitsbeleid.

Samenloop met normen van de Richtlijn Marktmisbruik en de Wft”

r.o. 4.2.3

“Aldus heeft de ondernemingskamer met juistheid in aanmerking genomen dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van wanbeleid, aan de hand van inhoud, doel en strekking van de enquêteregeling van Boek 2 BW (vgl. daaromtrent HR 10 januari 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1234, NJ 1990/466, rov. 4.1) moet worden bepaald welke betekenis toekomt aan (andere) civielrechtelijke, strafrechtelijke en bestuurs-rechtelijke normen, waaronder die van de Richtlijn Marktmisbruik en de daarop gebaseerde regels in de Wft. Laatstgenoemde normen strekken, anders dan de enquêteregeling, er niet toe de gezonde verhoudingen tussen aandeelhouders, bestuur en commissarissen van een vennootschap te stimuleren en het beleid en de gang van zaken binnen de vennootschap te beoordelen. Dit betekent dat, anders dan Fortis betoogt, voor de beoordeling of sprake is geweest van wanbeleid, niet beslissend is of bepaalde gedragingen van Fortis volgens de Richtlijn Marktmisbruik en daarop gebaseerde regels in de Wft al dan niet toelaatbaar waren. De klachten van onderdeel B stuiten op het voorgaande af.

Onvoldoende terughoudendheid betracht bij beoordeling?”

r.o. 4.3.3

“De ondernemingskamer heeft in rov. 4.3 overwogen dat op Fortis als systeembank een bijzondere en aangescherpte zorgplicht rustte, ook op het punt van een zorgvuldig communicatiebeleid. In rov. 6.51, 6.52 en 6.61 heeft de ondernemingskamer, mede aan de hand van de hiervoor in 4.4.2 vermelde feiten en omstandigheden, vastgesteld dat, wanneer en hoe Fortis in het prospectus en de trading update welbewust over de subprime-portefeuille selectieve, niet evenwichtige informatie heeft verschaft, alsmede dat Fortis daarmee een onjuist of onzuiver beeld rondom de claimemissie deed ontstaan en het voor haar zo essentiële vertrouwen op het spel zette. Naar het oordeel van de ondernemingskamer nam Fortis daarmee het risico dat het vertrouwen in de bank werd ondermijnd, waardoor het handelen/nalaten van Fortis niet kan worden aangemerkt als (slechts) een incidentele beleidsfout. Gelet op de betrokken belangen, waaronder de belangen van degenen die in Fortis belegden of dat overwogen te doen of te beëindigen, heeft de ondernemingskamer geoordeeld dat Fortis heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap en dat haar tekortschieten op dit punt daarom wanbeleid oplevert. Daarbij heeft de ondernemingskamer acht geslagen op (a) het belang dat gemoeid is met correcte informatieverschaffing in een prospectus in het algemeen, alsmede (b) de omstandigheid dat de verstrekte informatie op hoog niveau en terdege was voorbereid, maar niettemin tekortschoot. Anders […]”

r.o. 4.4.3