Hoge Raad · 23 september 2016

Tussentijds dividend: curator, kennelijk onbehoorlijk bestuur, onrechtmatige daad en nietigheid dividendbesluit

• Aansprakelijkheid aangehouden/tussenuitspraak
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Besluitvorming en vernietigbaarheid
• Overig Boek 2
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een curator vordert van de enig aandeelhouder-bestuurder en diens aandeelhouder het faillissementstekort na een tussentijds dividendbesluit vlak voor de verkoop van de aandelen, op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur, onrechtmatige daad en nietigheid van het dividendbesluit. De Hoge Raad oordeelt dat het ontbreken van een vastgestelde jaarrekening een tussentijdse uitkering niet nietig maakt, maar dat aan de hand van de beschikbare financiële gegevens moet worden getoetst of voldoende vrije reserves aanwezig waren. Omdat het hof dit onvoldoende motiveerde en de bewijslastregels van de Faillissementswet miskende, wordt het arrest vernietigd en de zaak verwezen.

Kernoverwegingen

“Ook deze klacht slaagt. Het oordeel van het hof (in rov. 4.7) dat het voorbijgaat aan het hiervoor in 3.3.4 weergegeven standpunt van de curator is ontoereikend gemotiveerd in het licht van de stelling van de curator dat uit de door [verweerster c.s.] zelf verstrekte informatie blijkt dat voor een bedrag van € 244.000,-- sprake was van problematische schuldenaren, en dat hiervan voor een bedrag van € 238.878,-- de incasso uit handen was gegeven aan een incassobureau, hetgeen erop wijst dat de inning van deze vorderingen niet zonder problemen verliep. Uit het bestreden oordeel valt niet af te leiden waarom hiervoor geen afwaardering of reservering behoefde plaats te vinden. Dit brengt mee dat het oordeel van het hof (in rov. 4.8) dat ten tijde van het dividendbesluit (op 29 februari 2008) mocht worden aangenomen dat de vrije reserves ten minste gelijk waren aan het in de tussenbalans (per 30 juni 2007) vastgestelde bedrag aan vrije reserves, evenmin toereikend is gemotiveerd.”

r.o. 3.3.5

“Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval is voldaan aan het in art. 2:216 lid 4 in verbinding met lid 2 (oud) BW gestelde vereiste dat de vennootschap die een tussentijdse uitkering doet, beschikt over de daartoe vereiste financiële ruimte, dienen de vastgestelde jaarrekeningen van de vennootschap tot uitgangspunt. Anders dan het onderdeel betoogt, brengt de enkele omstandigheid dat geen definitieve jaarrekening is of zal worden vastgesteld waaruit blijkt dat de vennootschap over voldoende vrije reserves beschikt voor een tussentijdse uitkering, echter niet mee dat die tussentijdse uitkering en het daaraan ten grondslag liggende besluit ingevolge art. 2:216 lid 4 in verbinding met lid 2 (oud) BW nietig zijn. In zodanig geval moet aan de hand van de wel beschikbare financiële gegevens met betrekking tot de vennootschap worden onderzocht of ten tijde van de tussentijdse uitkering is voldaan aan hetgeen art. 2:216 lid 2 (oud) BW voorschrijft. Slechts indien daaraan niet is voldaan, bestaat grond voor nietigheid van het dividendbesluit, met als gevolg dat de tussentijdse uitkering onverschuldigd is voldaan. Onderdeel 3.1 faalt derhalve.”

r.o. 3.5.4

“Opmerking verdient dat, ook indien het dividendbesluit op zichzelf voldoet aan hetgeen art. 2:216 lid 2 (oud) BW voorschrijft, de omstandigheden van het geval tot het oordeel kunnen leiden dat de bij de tussentijdse uitkering betrokken aandeelhouders en bestuurders van de vennootschap onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van die vennootschap (vgl. HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401, NJ 1992/174; HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658, NJ 2000/411), dan wel dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in art. 2:248 lid 1 BW (vgl. HR 6 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO3045).”

r.o. 3.5.5