Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 29 maart 1988

Artikel 2:248 BW: vermoeden onbehoorlijke taakvervulling en faillissement van beleidsbepaler

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW

Samenvatting

De curator in het faillissement van een besloten vennootschap vraagt het faillissement aan van de feitelijk leidinggevende, op grond van de bestuurdersaansprakelijkheid van artikel 2:248 BW. Het ontbreken van een boekhouding en een balans levert onbehoorlijke taakvervulling op, en het causaal verband met het faillissement wordt vermoed. De A-G stelt dat dit vermoeden de bewijslast omkeert, zodat de bestuurder tegenbewijs moet leveren. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Het middel beklaagt zich er echter over dat het hof niet heeft vastgesteld dat er sprake is van schulden van de vennootschap, die niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurder is, aldus blijkt uit die bepaling, van aanvullende aard. Van Schilfgaarde drukt het als volgt uit: ‘’de bestuurders zijn aansprakelijk voor het tekort, zoals dit volgens de laatste uitdelingslijst zal blijken te zijn, de vordering op de bestuurder weggedacht (.…). Strikt genomen zal het bedrag van de vordering op de bestuurders pas kunnen worden vastgesteld wanneer het faillissement is afgewikkeld.’’ Er zal een vordering op de bestuurder zijn indien de overige baten niet voldoende zijn. Zolang het faillissement nog loopt moet men zich op een waarschijnlijkheidsredenering baseren.”

r.o. 5.1.2

“In de memorie van toelichting bij het ontwerp van de derde misbruikwet is o.m. het volgende gezegd: ‘’In het wetsontwerp wordt voorgesteld de curator in het faillissement van een naamloze of besloten vennootschap een sterkere positie te geven tegenover de bestuurders van die vennootschap. Het wordt de curator minder moeilijk gemaakt een bestuurder die door verwaarlozing van zijn taak het faillissement in de hand heeft gewerkt persoonlijk aan te spreken. (.…) Het ontwerp streeft naar een doelmatige en praktische aanpak van de misbruikproblematiek en naar evenredigheid tussen de maatregelen die worden voorgesteld en de te bestrijden misstanden. (.…) Het komt regelmatig voor dat door onbehoorlijk bestuur vennootschappen in staat van faillissement geraken en dat de schuldeisers met inmiddels hoog opgelopen vorderingen blijven zitten. Niet zelden ontbreekt in dergelijke gevallen een behoorlijke boekhouding. Het is gewenst, dat de curator in zulke gevallen de bestuurders daadwerkelijk kan aanspreken. (.…) Indien er een faillissement is en de curator constateert onbehoorlijk bestuur, dan is er een vermoeden van een verband tussen het een en het ander. Het zou uiteraard te ver gaan, in elk geval van faillissement van een vennootschap als het ware ervan uit te gaan, dat onbehoorlijk bestuur daartoe heeft geleid. (.…) De aansprakelijkheid van de bestuurder vindt zijn grond niet in het faillissement, doch in de verantwoordelijkheid die de bestuurder in de vervulling van zijn taak ten […]”

r.o. 5.2.4

“Die stelling vindt ook steun in de literatuur. Van Schilfgaarde zegt dat art. 248, lid 2, drie elementen bevat: a. het niet voldoen aan de genoemde verplichtingen levert onbehoorlijke taakvervulling op, b. uit het niet voldoen aan deze verplichtingen volgt het onweerlegbare rechtsvermoeden dat het bestuur ook voor het overige zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, c. tenslotte wordt hier aan het weerlegbare vermoeden verbonden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Van der Grinten wijst er eveneens op dat het bestuur tegenbewijs kan leveren. ‘’Voor dit tegenbewijs is niet voldoende dat het aantoont dat het gepleegde verzuim niet de oorzaak is van het faillissement. Het moet aantonen dat het faillissement niet — mede — zijn oorzaak vindt in het te kort schieten van het bestuur. In feite houdt dit in, dat de genoemde verzuimen van het bestuur een omkering van de bewijslast meebrengen. Niet de curator moet bewijzen dat het verzuim een belangrijke oorzaak is van het faillissement en zo dit niet aannemelijk is dat niettemin kennelijk onbehoorlijk bestuur het faillissement — mede — heeft veroorzaakt. Doch de bestuurder moet aantonen dat het faillissement niet mede een gevolg is van onbehoorlijke taakvervulling.’’ Andere schrijvers oordelen in dezelfde geest .”

r.o. 5.2.5