Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 5 september 1990

Openbaar belang als voorwaarde voor jaarrekeningvordering van de procureur-generaal

• Jaarrekening
• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

De procureur-generaal bij het gerechtshof Amsterdam vorderde herziening van de jaarrekening 2007 van een beursgenoteerde naamloze vennootschap wegens strijd met Boek 2 BW, maar werd door de OK niet-ontvankelijk verklaard omdat hij geen concreet openbaar belang had gesteld. De A-G concludeert dat dit oordeel juist is: de woorden 'in het openbaar belang' beperken de bevoegdheid, zodat schending van de wet alleen niet volstaat. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Ik maak bij deze passage een tweetal kanttekeningen. a. a) Dat de taak van de procureur-generaal bij de toepassing van het enquêterecht een subsidiaire zou zijn, acht ik inderdaad slechts betrekkelijk waar. Wat Maeijer hierover schrijft in zijn noot onder beschikking Ondernemingskamer 28 december 1981, NJ 1983, 25, alsmede in die onder beschikking Ondernemingskamer 17 maart 1983, NJ 1984, 462, komt mij juist voor. Na de beschikking van de Ondernemingskamer d.d. 3 december 1987 inzake OGEM (vgl. Van Schilfgaarde, WPNR 1988/5863, blz. 131/2; zie ook De NV 66/2, maart/april 1988, blz. 78 t/m 80) kan het subsidiaire karakter van het optreden van de procureur-generaal op het terrein van het enquêterecht m.i. niet meer worden volgehouden; althans niet in die zin dat een samenloop van de leden 1 en 2 niet tot de mogelijkheden behoort. Als niettemin (nog) gewag wordt gemaakt van de term subsidiair om daarmede de positie van de procureur-generaal te karakteriseren, dan valt aan te nemen dat hiermee is bedoeld de rol van de procureur-generaal als een beperkte te verstaan. In die zin Ficq, De Procureur-Generaal bij de Ondernemingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam, TVVS 1982 nr. 82/5, blz. 121, naar aanleiding van het antwoord van staatssecretaris Zeevalking op uit de Tweede Kamer gestelde vragen over de gang van zaken bij Gero (Aanhangsel zitting Tweede Kamer 1975-1976, no. 460, blz. 911): "De beperking correspondeert ook met de ondergeschikte rol die het Openbaar Ministerie […]”

r.o. 18

“Ik vraag mij af of de door Ijsselmuiden gegeven uitleg van artikel 999 lid 2 Rv voldoende recht doet wedervaren aan wat de wetgever met de toevoeging 'in het openbaar belang' voor ogen heeft gehad. M.i. moet het antwoord ontkennend luiden. Ik word in deze mening versterkt door wat IJsselmuiden in aantekening 44 t.a.p. nader uiteenzet: "Aangezien de tijdige openbaarmaking van betrouwbare jaarstukken die in overeenstemming zijn met de wettelijke voorschriften dienaangaande, in het belang is van allen die met de rechtspersoon financiële betrekkingen onderhouden, willen aangaan of willen beëindigen, treedt de P-G in het openbaar belang op als hij vordert, jaarstukken die in een of meer opzichten in strijd zijn met de wet, met de wet in overeenstemming te brengen. Dit betekent dat de P-G, die correctie vordert van jaarstukken, in het openbaar belang optreedt als hij daarbij niet een particulier belang behartigt". De auteur overspant m.i. aldus de eis die in de term 'openbaar belang' besloten ligt. Hij laat het openbaar belang opgaan in de naleving van de wet en miskent aldus het dualistische karakter van de jaarrekening, zoals die ook tot uitdrukking komt in de opbouw van artikel 999 Rv. De door IJsselmuiden beproefde interpretatie van het begrip openbaar belang staat ook op gespannen voet met 's Hogen Raads overweging dat de jaarrekeningprocedure in het leven is geroepen ter bescherming van de belangen van de bij de onderneming betrokkenen (arrest van 26 juni 1985, NJ 1986, […]”

r.o. 21

“Ofschoon aan de P-G stellig een zekere beleidsruimte toekomt bij het instellen van de rechtsvordering omschreven in artikel 999 lid 1 Rv, behoort de Ondernemingskamer te toetsen of het openbaar belang het optreden van de P-G inderdaad vergt. Voor een marginale toetsing is het zelfs voldoende te beoordelen of het openbaar belang het optreden van de P-G zou kunnen vergen. Niet geheel duidelijk is of met betrekking tot het recht van enquête de Ondernemingskamer zich principieel heeft uitgesproken voor een marginale vorm van toetsing in beschikking 26 juni 1986, NJ 1988, 99 m.nt Ma. Hoe het zij, in de onderhavige jaarrekeningprocedure zijn er geen tekenen die erop wijzen dat de Ondernemingskamer het optreden van de P-G marginaal heeft getoetst. Zulks ligt in de lijn van wat Van der Heijden/Van der Grinten ad artikel 345 boek 2 BW schrijven: "De rechter moet de wettelijke limitering van de bevoegdheid van de Procureur-Generaal in zijn oordeel betrekken" (t.a.p. nr. 362, blz. 682). Hieruit leid ik af dat de schrijvers een integrale toetsing voorstaan. 32. In het eerste cassatiemiddel keert de P-G zich tegen de door de Ondernemingskamer gegeven uitleg van de woorden 'in het openbaar belang' in artikel 999 lid 2 Rv. Eiser in cassatie heeft - naar hij te kennen geeft in de toelichting op dit middel - voor het Hof het standpunt ingenomen "dat de jaarrekening en het jaarverslag stukken zijn van openbaar belang en dat deswege de door hem gevorderde correctie van die stukken in het […]”

r.o. 31