Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 7 september 1990

Overdraagbaarheid curatorvordering ex artikel 2:248 BW aan concurrent schuldeiser

• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

In een faillissement vraagt een concurrent schuldeiser de curator om de vordering uit artikel 2:248 lid 2 BW op de bestuurder aan hem over te dragen. De advocaat-generaal concludeert dat deze vordering niet overdraagbaar is, omdat zij past binnen het systeem van het faillissement en onder toezicht van de rechter-commissaris door de curator moet worden uitgeoefend. Een schuldeiser kan de curator via artikel 69 Faillissementswet laten bevelen de vordering in te stellen. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Hier gaat het om de vraag of het bijzondere vorderingsrecht van art. 2:248 BW tegen de bestuurders van een b.v. (grosso modo gelijk aan art 2:138 over bestuursaansprakelijkheid bij een n.v.) overdraagbaar is.Daarbij maak ik een tweetal opmerkingen. a. Bevestigende beantwoording van de gestelde vraag – anders dan het hof heeft gedaan – zou niet zonder meer het gelijk van [verzoekster] meebrengen. Ook al zou de curator de vordering kunnen overdragen, dan houdt dat niet in dat hij aan een daartoe strekkende eis van een (concurrente) schuldeiser gevolg zou moeten geven (vgl. r.o. 2 van de bestreden beschikking). b . In deze procedure kan van een kans van slagen van aansprakelijkstelling van [betrokkene 1] als bestuurder worden uitgegaan. De curator heeft ter terechtzitting van het hof verklaard :"Een procedure tegen [betrokkene 1] op grond van hoofdelijke aansprakelijkheid zou zeker kans van slagen hebben gehad. De [A] BV had al 4 jaar geen jaarstukken gepubliceerd." c. Het hof heeft feitelijk beslist dat [verzoekster] van de curator cessie van de vordering van de boedel op [betrokkene 1] persoonlijk verlangde. Ook het middel lijkt daar trouwens van uit te gaan. Een andere vraag is of de curator die vordering zelf zou kunnen uitoefenen door verhaal te nemen op de aandelen [B] en die aandelen dan aan een derde tegen betaling zou overdragen. Die derde zou [verzoekster] kunnen zijn, waarbij deze de koopprijs van de aandelen uiteraard niet met zijn vordering op de boedel zou kunnen […]”

r.o. 3.2.2

“De geldende teksten van de artikelen 138 en 248 van Boek 2 BW zijn tot stand gekomen bij de wet van 16 mei 1986, Stb. 275 ("derde misbruikwet"). De bedoeling van die wet was verruiming van de (ook tevoren bestaande ) mogelijkheid in geval van faillissement van een vennootschap van de bestuurder schadevergoeding ten behoeve van de boedel te vorderen . Daarom werd voorgesteld"de curator in het faillissement van een naamloze of besloten vennootschap een sterkere positie te geven tegenover de bestuurders van die vennootschap." De m.v.t. verduidelijkte voorts: "De vordering van de curator ex artikel 138 of 148 Boek 2 BW is een vordering ten behoeve van de schuldeisers van de vennootschap." Dat laatste is tijdens de kamerbehandeling van het wetsontwerp in verschillende variaties verscheidene malen herhaald. In het eindverslag van de Tweede Kamer vroegen de tot de VVD-fractie behorende leden zich af "of het geen aanbeveling zou verdienen een regeling te treffen die het mogelijk maakt dat gedupeerde crediteuren zelf de bestuurders aanspreken ingeval de curator zou weigeren een actie in te stellen." De minister van Justitie antwoordde daarop : "Dit lijkt mij niet aanbevelingswaardig en zou ook niet passen in het systeem van de Faillissementswet. Het zou een doorbreking zijn van het beginsel dat de curator voor de boedel optreedt. De curator moet beoordelen of hij een actie wil instellen of niet. Bij die beoordeling spelen tal van factoren een rol, onder meer de vraag of een […]”

r.o. 3.3.1

“Naar het mij voorkomt pleit reeds het stelsel van art. 2:248 tegen overdraagbaarheid van de daar bedoelde vorderingen op bestuurders. De speciale aansprakelijkheid geldt immers "in geval van faillissement van de vennootschap". Vandaar ook dat [verzoekster] zich tegen de opheffing van het faillissement heeft verzet. De verbondenheid met het faillissement levert een argument op de vordering slechts binnen de structuur van de afwikkeling van het faillissement te laten uitoefenen, d.w.z. door de curator en onder toezicht van de r.-c.Dat is ook het stelsel dat de wetgever bij de totstandbrenging van de derde misbruikwet voor ogen heeft gehad, zoals uit de parlementaire behandeling af te leiden is. Speciaal de geciteerde uitlating van de minister van Justitie in de nota n.a.v. het eindverslag van de Tweede Kamer is niet te rijmen met cessie door de curator van een op art. 2:248 berustende vordering op een bestuurder, aan een individuele crediteur (of aan een ander).De in de Eerste Kamer tot uitdrukking gebrachte vrees van een wild en ongecontroleerd gebruik van de mogelijkheden van de artt. 138 en 248 van Boek 2 BW zou mogelijk, ondanks de (geciteerde) tegenspraak van de minister van Justitie, werkelijkheid kunnen worden, indien een handel in vorderingen op grond van deze artikelen zou ontstaan.Het door het hof in r.o. 4 van de bestreden beschikking ingenomen standpunt onderschrijf ik, hetgeen meebrengt dat ik meen dat onderdeel 1 van het middel afgewezen moet worden.”

r.o. 3.3.3