Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 20 september 1991

Onrechtmatig dividendbesluit enig aandeelhoudster jegens schuldeisers; bevoegdheid curator

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Besluitvorming en vernietigbaarheid
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

De curator in een faillissement vordert uit onrechtmatige daad schadevergoeding van de voormalige enig aandeelhoudster, die kort voor de ondergang een dividend uitkeerde dat de reserves vrijwel deed verdwijnen. De A-G concludeert dat de curator bevoegd is om op te komen voor de schuldeisers. Ook als het dividendbesluit niet is vernietigd op grond van artikel 2:11 BW, kan het stemgedrag van de aandeelhouder jegens schuldeisers onrechtmatig zijn. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Onderdeel 1 van het middel betreft de vraag of de curator wel bevoegd was namens de boedel tegen Nimox op te treden uit onrechtmatige daad. Het onderdeel kan op twee manieren worden uitgelegd. Men kan er de algemene stelling in lezen dat de curator in een faillissement niet bevoegd is een actie uit onrechtmatige daad in te stellen namens de schuldeisers van de gefailleerde vennootschap zonder daartoe door die schuldeisers uitdrukkelijk gemachtigd te zijn. Deze stelling stuit af op HR 14 jan. 1983 NJ 1983 no. 597. Weliswaar was in dat geval sprake geweest van samenspanning tussen de failliet verklaarde persoon en de derde, maar er is geen enkele reden waarom het algemeen geformuleerde rechtsoordeel van de HR in iets anders getinte gevallen niet van toepassing zou zijn. De HR aanvaardde "dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is". Dat i.c. de initiële benadeling niet van de gefailleerde uitging, maar van haar enige aandeelhoudster, doet aan de ratio niet af. Zie ook Van Schilfgaarde nt. AAe 33 (1984) p. 220. Men kan het onderdeel ook anders lezen, en wel in die zin dat de bevoegdheid van de curator uitsluitend wordt betwist als deze slechts […]”

r.o. 3

“Onderdeel 2 betreft de vraag of het stemgedrag van Nimox dat tot het litigieuze dividendbesluit heeft geleid, onrechtmatig was jegens crediteuren van Auditrade . Het valt in verschillende subonderdelen uiteen.Subonderdeel a klaagt dat rb. en hof het stemgedrag van Nimox onrechtmatig hebben geacht hoewel het dividendbesluit rechtsgeldig is; het besluit is immers in rechte vergeefs aangevochten.De rb. oordeelde dat het dividendbesluit onrechtmatig was jegens de overige schuldeisers (r.o. 32) en dat derhalve de vordering van Nimox die uit dat besluit voortvloeide, met inbegrip van die uit geldlening, niet in aanmerking komt voor verificatie in het faillissement van Auditrade (r.o. 33). Daaruit leidde de rb. vervolgens af dat de curator niet langer het door art. 2:11 BW vereiste belang had om vernietiging van het besluit te vragen: immers, die vernietiging zou de curator niet in een gunstiger positie kunnen brengen "dan die waarin hij reeds op grond van het vorenstaande zal komen te verkeren” (r.o. 34). Tegen die beslissing is in appel niet opgekomen.Men moet m.i. uit de overwegingen van de rb. afleiden dat volgens de rb. de curator geen belang heeft bij de vordering tot vernietiging; m.a.w. het procesbelang ontbreekt. Dat laat de vraag van de rechtmatigheid onverlet. Subonderdeel a faalt daarom.Er moet bovendien van worden uitgegaan dat het "redelijk belang” om vernietiging van een besluit te vragen, dat volgens art. 2:11 BW aanwezig moet zijn, ontbreekt wanneer die […]”

r.o. 4

“Subonderdelen b en c vechten met een rechtsklacht en een motiveringsklacht het oordeel van het hof aan dat het stemgedrag dat tot het dividendbesluit leidde aan Nimox kan worden toegerekend. Omdat het de stem betreft van een aandeelhouder in een rechtspersoonlijkheid bezittende vennootschap, zou dat gedrag aan de vennootschap moeten worden toegerekend, niet aan de aandeelhouder; in ieder geval zou het hof in gebreke zijn gebleven aan te geven waarom het i.c., bv. op grond van bijzondere omstandigheden, anders zou wezen.Geen van beide klachten treft doel. Dat het besluit van de aandeelhoudersvergadering een handeling is van de vennootschap betekent niet dat het uitbrengen van een stem, als onderdeel van het besluitvormingsproces, niet onrechtmatig kan zijn, ook jegens de vennootschap. Verg. Asser-Van der Grinten II no. 146. En wat de bijzondere omstandigheden betreft, zij zijn naar het klaarblijkelijke oordeel van het hof daarin gelegen dat Nimox enig aandeelhouder was (zie eindarr. r.o. 2.2-2.3). Verg. HR 25 sept. 1981 NJ 1982 no. 443 (Osby), waarin aan die omstandigheid eveneens veel gewicht wordt toegekend. 6. Subonderdeel d klaagt dat het hof ten onrechte niet bij zijn oordeel heeft betrokken dat blijkens uitlatingen van de curator ter comparitie de concurrente crediteuren per datum van de faillissementsuitspraak waren afgelost.Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. De curator heeft ter comparitie slechts verklaard dat hij "ten naaste bij" kon instemmen met de […]”

r.o. 5