Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 24 maart 2000

Conclusie: volstortingsplicht en kasrondje bij bankverklaring oprichting B.V.

• Overig Boek 2
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

In deze conclusie gaat het om de vraag of oprichters van een B.V. aan hun volstortingsplicht hebben voldaan, nu het gestorte bedrag via een bankverklaring van een krediet afkomstig was en na de oprichting werd teruggestort, waarna de bankrekeningen werden samengevoegd. De curator vordert volstorting van de aandelen. De plaatsvervangend procureur-generaal concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Het kasrondje druist in tegen de bedoeling van de wetgever om (toekomstige) crediteuren van een vennootschap zekerheid te geven in de vorm van geplaatst kapitaal. De ratio van de b-verklaring is dat niet de oprichters zichzelf dit kapitaal toeëigenen, maar dat zij al voor de oprichting zaken gaan doen in het belang van de op te richten vennootschap10. 3.2.3.5. Het hof heeft in ro. 3 overwogen dat de bepalingen van titel 2.5. BW “de strekking hebben te verzekeren dat de vennootschap bij oprichting ook werkelijk over dit vermogen11 beschikt.”12 De raadsman van eisers deelt S in een lucide betoog S deze opvatting voor het oorspronkelij-ke wetsvoorstel, maar niet voor de uiteindelijke wetstekst van art. 2:203a13. Ik zou menen dat de tij-dens de parlementaire behandeling in art. 2:203a aangebrachte wijzigingen, hoe ingrijpend deze ook waren, in de door het hof genoemde strekking geen wijziging hebben gebracht14. 3.2.3.6. Ook het bestaan van art. 2:207c BW wijst er op dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om de financiering door de b.v. van de eigen aandelen tegen te gaan. De bepaling brengt beperkingen aan in de mogelijkheden voor een b.v. om leningen te verstrekken aan derden die deze gelden zouden besteden aan de inkoop van aandelen in diezelfde B.V.15 3.2.3.7. Het voorgaande betekent op zichzelf evenwel niet dat per definitie aan de volstortings-plicht niet is voldaan wanneer een kasrondje is gemaakt. De regering zag de sanctie voor een "onverantwoord kasrondje" […]”

r.o. 3.2.3.4

“Ofschoon de sanctie voor een kasrondje in beginsel op het terrein van onbehoorlijk be-stuur ligt, kan volgens de Hoge Raad onder omstandigheden bij een kasrondje de conclusie wor-den getrokken dat niet is volgestort. De Hoge Raad overwoog in een geval van een gecompliceerd kasrondje19: "Onduidelijk is immers zonder nadere motivering waarom deze wijze van gebruik van haar vermogen door de vennootschap in oprichting leidt tot de conclusie dat geen volstorting van de aandelen heeft plaatsgevonden."20 Volgens Maeijer, in zijn noot onder het arrest (nr. 1), moeten de bijzondere omstandigheden waar-door sprake zou zijn van niet-volstorting worden gevonden in het feit dat de vennootschap de gelden niet zakelijk verantwoord heeft aangewend. 3.2.3.9. De bijzondere omstandigheden kunnen, naar het mij voorkomt, ook van andere aard zijn. In deze zaak is ten hoogste sprake van een “gewoon” kasrondje geweest tot het moment (17 oktober 1992) waarop het bedrag van f 90.000,- is teruggestort. Toen gold dat [eisers] (al dan niet samen als v.o.f. te kwalificeren) f 90.000,- hebben geleend van de ING Bank en daar-mee het oprichtingskapitaal hebben gestort. Na de oprichting heeft de vennootschap hun dat geld “teruggeleend”. 3.2.3.10. Voor de periode tot de samenvoeging van de beide bankrekeningen was het hof van mening dat nog sprake was van een geoorloofd kasrondje. Het heeft niet geoordeeld dat de af-schrij-ving van rekening 1 in naam van de op te richten vennootschap is geschied (en dus […]”

r.o. 3.2.3.8

“Na de terugstorting kon men niet meer van een “gewoon kasrondje” spreken. De b.v. heeft immers de beide bankrekeningen samengevoegd. Daaruit blijkt dat [eisers] het krediet hebben aangewend ter volstorting van de eigen aandelen. De facto is er dus niet gestort, de oprichters/bestuurders hebben op naam van de b.v. het ene gat gevuld met het andere. Het enige dat zij feitelijk in de b.v. hebben ingebracht is een kre-diet-(faciliteit) van / 300.000,-. Volgens de auteurs van een handboek21 geldt dan het volgende: "Het toekennen van een bankkrediet aan de op te richten vennootschap is niet te zien als een storting op aandelen. Daartoe dient de wil tot storting te blijken. Wordt (een gedeelte van) het krediet aangewend voor de voldoening van de stortingsplicht en geeft de bank op ba-sis daarvan de bankverklaring af, dan is aan het formele voorschrift van art. 203a/93 vol-daan, mits de vennootschap deze storting bij haar oprichting aanvaardt. (...) Worden de gestorte gelden aangewend als lening aan oprichters/aandeelhouders dan valt dat onder de verantwoordelijkheid van het bestuur. Indien de gelden onder zakelijke voor-waar-den ter leen worden verstrekt kan aangenomen worden dat de wil tot storting aanwezig is; de vennootschap verkrijgt immers een reële verhaalsmogelijkheid."22 3.2.3.12. Uit het voorgaande blijkt dat de aan de in ' 3.2.2. weergegeven centrale klacht ten grondslag lig-gende stelling in de onderhavige zaak niet opgaat. 3.2.4.1. Onderdeel 1.4. richt zich tegen ro. 6 […]”

r.o. 3.2.3.11