Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 28 april 2000

Aansprakelijkheid voormalige aandeelhoudster voor onttrekkingen na buy-out; feitelijk bestuurder; artikel 2:11 BW

• Aansprakelijkheid afgewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Overig Boek 2
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

De curator in het faillissement van een dochtervennootschap stelt de voormalige enig aandeelhoudster en haar bestuurders aansprakelijk voor onttrekkingen (interimdividend, uitkering van reserves en terugbetaling van een lening) rond de verkoop van de aandelen in een management buy-out. De A-G bespreekt de aansprakelijkheid van een aandeelhouder uit onrechtmatige daad, de eis van een feitelijk bestuurder als bedoeld in artikel 2:248 lid 7 BW en de reikwijdte van artikel 2:11 BW. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep, onder meer omdat invloed als aandeelhouder of kredietverschaffer niet volstaat voor feitelijk bestuurderschap.

Kernoverwegingen

“Recent is de rechtspraak over aansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad van de moedermaatschappij voor schade, verband houdend met het onbetaald blijven van schulden van de dochtermaatschappij, in kaart gebracht door M.L. Lennarts, Concernaansprakelijkheid, diss. 1999. De schrijfster deelt de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij in de volgende categorieën in (blz. 185 - 231): (11) aansprakelijkheid als (feitelijk) bestuurder van de dochteronderneming. De schrijfster onderscheidt (a) het voortzetten van verliesgevende activiteiten (HR 19 februari 1988, NJ 1988, 487 m.nt. G); (b) selectieve betaling van schuldeisers (HR 12 juni 1998, NJ 1998, 727 m.nt. PvS)12; (c) onrechtmatige betalingsonwil (HR 3 april 1992, NJ 1992, 411 m.nt. Ma) en (d) onvoldoende zorg voor het voldoen van bepaalde schuldeisers. (12) aansprakelijkheid als aandeelhouder (HR 8 november 1991, NJ 1992, 174 m.nt. Ma). (13) Aansprakelijkheid als aandeelhouder-kredietverschaffer. De schrijfster onderscheidt (a) het zich laten voldoen van een opeisbare schuld in het zicht van het faillissement (HR 9 mei 1986, NJ 1986, 792 m.nt. G); (b) het doorbreken van de paritas creditorum d.m.v. cessie; (c) het wekken van schijn van kredietwaardigheid (HR 25 september 1981, NJ 1982, 443 m.nt. Ma) en (d) het niet-nakomen van een toezegging c.q. handelen in strijd met opgewekt vertrouwen (HR 18 november 1994, NJ 1995, 170 m.nt. Ma). De huidige casus sluit aan bij de categorie 2, voor wat betreft het besluit van […]”

r.o. 2.2

“De casus vertoont kenmerken van een management buy-out13. Een overname van een onderneming door het personeel wordt veelal bemoeilijkt doordat het personeel niet over voldoende financiële middelen beschikt. Pogingen om de overname te financieren met leningen van of zekerheidstellingen door de over te nemen vennootschap komen al spoedig in strijd met het verbod van art. 2:207c BW. Uitkering van de vrije reserves van de over te nemen vennootschap is dan één van de mogelijkheden om aan geld te komen. Naast de beperkingen die de wet (in het bijzonder art. 2:216 BW) en de statuten stellen aan het doen van winstuitkeringen, is in het reeds aangehaalde Nimox-arrest (NJ 1992, 174) uitgemaakt dat het stemgedrag van een groot-aandeelhouder in de algemene vergadering van aandeelhouders van de dochtermaatschappij, waarin besloten wordt tot een winstuitkering, in beginsel onrechtmatig kan zijn. De feitenrechter had in die zaak aangenomen dat op grond van de zich toen voordoende omstandigheden sprake was van onrechtmatig stemgedrag; wie wil weten wat die omstandigheden inhielden, zij verwezen naar rov. 3.1.3 van het Nimox-arrest. In de onderhavige casus kan de leer van het Nimox-arrest niet rechtstreeks worden toegepast omdat, zoals gezegd, Montedison geen stem heeft uitgebracht (noch heeft kunnen uitbrengen) in de algemene vergadering van aandeelhouders van Domp van 1 oktober 1988. 2.4. In het cassatiemiddel wordt gesproken over Avoorzieningen@ en Areserves@. Ik breng in herinnering dat […]”

r.o. 2.3

“Voorts kunnen hieronder worden begrepen: personen, al dan niet met een officiële functie in de vennootschap, die haar beleid bepalen met feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur. De feitelijke beleidsbepaler dient, met andere woorden, op de stoel van de bestuurder(s) te gaan zitten. Een grootaandeelhouder, zoals Montedison tot 30 september 1988 was, kan via de algemene vergadering van aandeelhouders vanzelfsprekend invloed uitoefenen op het beleid van de vennootschap. Ook als kredietverschaffer had Montedison gelegenheid het bestuur van Domp te beïnvloeden via de contractsvoorwaarden. Een dergelijke beïnvloedingsmogelijkheid is echter niet voldoende voor het vestigen van aansprakelijkheid in de zin van art. 2:248 lid 7 BW als ware zij bestuurder32. Dit is wat de rechtbank bedoelde, toen zij in rov. 2.8 overwoog: ADe gehele door de curator aan de orde gestelde handelwijze van [oud-werknemer] en Montedison is te beschouwen uitsluitend als het op onrechtmatige wijze uitoefenen door Montedison van haar rechten als aandeelhouder/schuldeiser. Niet valt in te zien dat Montedison dit alles heeft gedaan als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW. Geen van de handelingen B met name ook niet het vaststellen en bestemmen van de vrije reserves, waardoor noodzakelijke en aanzienlijke reserveringen niet konden worden getroffen B is naar haar aard te verrichten geweest door het bestuur van (of de feitelijke beleidsbepaler binnen) Domp.@ 2.42. De curator heeft […]”

r.o. 2.41