Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 27 september 2000

Conclusie: OK mag zonder enquête geen wanbeleid vaststellen of voorzieningen treffen (Gucci/LVMH)

• Enquêterecht
• Besluitvorming en vernietigbaarheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

Conclusie in een enquêtezaak over een beursgenoteerde holding waarin de OK zonder enquête wanbeleid vaststelde en voorzieningen trof. De plaatsvervangend procureur-generaal concludeert dat definitieve voorzieningen op grond van artikel 2:355 BW alleen kunnen worden getroffen nadat uit een enquêteverslag van wanbeleid is gebleken en op verzoek. Wel zijn er gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen. Hij concludeert tot vernietiging en terugwijzing.

Kernoverwegingen

“De letterlijke tekst van de wet is niet alleenzaligmakend, maar het feit dat in art. 2:355 drie maal te lezen is dat van voorzieningen eerst sprake kan zijn indien uit het (enquête)verslag van wanbeleid is gebleken, verdient in deze samenhang wel speciale aandacht. Deze omstandigheid geeft een sterke aanwijzing dat de wetgever slechts de in het artikel aangeduide gang van zaken voor ogen heeft gehad. 5.2.3. Of van wanbeleid gebleken is doet er in deze fase van het geding niet toe. Het gaat er dan alleen om of er volgens de OK gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen (art. 2:350, lid 1, BW). Wanneer deze twijfel bestaat kan een enquête volgen, afgesloten door een verslag. Vervolgens is het initiatief aan (onder meer) de verzoekers om op grond van het verslag om het treffen van voorzieningen te verzoeken. Pas daarna is de OK weer aan zet, om eventueel de gevraagde maatregelen te bevelen (2:355, lid 1, BW). 5.2.4. Ook de bepaling van art. 2:355 BW dat "de anderen die aan de in artikel 346 en 347 van dit Boek gestelde vereisten voldoen" slechts om voorzieningen kunnen vragen indien het verslag voor hen ter inzage ligt, duidt er op dat voorzieningen door de wetgever pas mogelijk worden geacht indien op grond van het verslag blijkt dat er van wanbeleid sprake is. Indien voorzieningen kunnen worden getroffen, ook voordat er een verslag van de onderzoekers is, dan zou er een niet gerechtvaardigde ongelijkheid bestaan tussen de oorspronkelijke verzoekers en de […]”

r.o. 5.2.2.2

“Het hiervóór weergegeven onderzoek van de wetsgeschiedenis (in verschillende perioden) toont aan dat de - voor zover hier van belang: op zichzelf duidelijke - tekst van art. 2:355 BW de bedoeling van de wetgever correct omschrijft. De mogelijkheid van het geven van (definitieve) voorzieningen is onder ogen gezien en verworpen. Slechts indien uit het enquêteverslag van wanbeleid is gebleken, dus na een enquête, kan de OK, op verzoek van de daar genoemden, voorzieningen treffen 5.2.8. Dat moeilijk te bepalen is of een beschermingsconstructie wanbeleid behelst, blijkt al uit het advies van de OK zelf over de wet tot Invoering van de mogelijkheid tot het treffen van bijzondere maatregelen door de ondernemingskamer over de zeggenschap in de naamloze vennootschap25: "Zoals ook de ondernemingskamer in zijn advies benadrukt, is uitgangspunt van de voorgestelde regeling niet dat het bestaan van beschermingsconstructies op zichzelf getuigt van slecht beleid, maar dat het gebruik van beschermingsconstructies om een belangrijke kapitaalverschaffer zeggenschap te ontzeggen, na zekere tijd onder de in de wet genoemde omstandigheden en onder toezicht van de rechter kan worden doorbroken." 5.2.9.1. In de literatuur wordt er algemeen van uitgegaan dat maatregelen alleen na een enquête kunnen worden getroffen26. Wel wordt erkend dat de OK in het enquêterecht een grote mate van beleidsvrijheid heeft, maar deze moet wel binnen de uit de wet voortvloeiende grenzen blijven. Zo staat het de OK […]”

r.o. 5.2.7

“De beleidsvrijheid van de OK gaat niet zover als deze in de bestreden beschikking verondersteld heeft. Dit blijkt daaruit dat, zoals hiervoor uiteengezet (' 5.2.2.1. en ' 5.2.2.2.), de bewoordingen van de wet het bevelen van maatregelen zonder een voorafgaande enquête niet toelaten, terwijl de regeling van het enquêterecht dwingend recht is (art. 2:25 BW). Dit laatste werd nog eens onderstreept bij de behandeling van de aanpassing van de wetgeving aan de vierde richtlijn van de Raad van de EG inzake vennootschapsrecht30: "Echter ook Titel 7 B het recht van enquête -, behelst dwingend recht, dat trouwens tot de invoering van Boek 2 tot het (dwingende) vennootschapsrecht behoorde. (...) De eenvoudigste oplossing is derhalve de regel omtrent het dwingend karakter van het rechtspersonenrecht als algemene bepaling in Titel 1 op te nemen." 5.2.10.1. De Stichting c.s. en PPR c.s. hebben op het volgende gewezen31: "Bedacht moet worden (...) dat tegen een uitspraak op de voet van art. 2:355 BW geen hoger beroep op een feitelijke rechter mogelijk is. De rechtvaardiging daarvoor kan gevonden worden in de ruime mogelijkheden voor feitelijk onderzoek, hoor en wederhoor, in en na de gehouden enquête. Indien nu de enquête wordt overgeslagen wordt de facto een procedure gevolgd die - qua diepgang - weinig verschilt van een kort geding procedure.” 5.2.10.2. Inderdaad betekent de door de OK gevolgde weg dat partijen van een onafhankelijk oordeel door deskundigen verstoken blijven. Dit oordeel […]”

r.o. 5.2.9.3