Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 4 mei 2001

Conclusie: feitelijk beleidsbepaler fiscaal aansprakelijk, artikel 36 Invorderingswet 1990

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Boek 2 BW
• Zijdelings

Samenvatting

Een ontvanger stelt de bestuurder van de enige aandeelhouder van een failliete bv aansprakelijk voor niet betaalde omzetbelasting, omdat hij feitelijk beleidsbepaler was en de betalingsonmacht te laat is gemeld. De conclusie bespreekt het begrip beleidsbepaler 'als ware hij bestuurder' in de Invorderingswet 1990 en vergelijkt dit met de vergelijkbare bepalingen in de artikelen 2:138 en 2:248 BW. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Art. 36, lid 5, sub b, Iw. 1990 stelt met de bestuurder gelijk: "degene ten aanzien van wie aannemelijk is dat hij het beleid van het lichaam heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder, met uitzondering van de door de rechter benoemde bewindvoerder;". Een sterk daarop gelijkende bepaling vindt men in de artt. 2:138, lid 7, en 2:248, lid 7, BW, tot stand gekomen bij de derde misbruikwet. 3.4. In de memorie van toelichting bij het voorstel van de tweede misbruikwet(18) wordt ten aanzien van (mede)beleidsbepalers o.m. gesteld: "In onderdeel b is de «beleidsbepaler» onder de werking van de regeling gebracht. Met name is hierbij gedacht aan de situatie dat een bestuurder, nu hij met zijn eigen vermogen aansprakelijk wordt, een (minder kapitaalkrachtige) ander in zijn plaats als formele bestuurder laat optreden, terwijl hij zelf de touwtjes in handen blijft houden. Onder beleidsbepalers moeten voorts worden gerekend grootaandeelhouders of anderen die in de vennootschap een machtspositie bekleden en onder omstandigheden als feitelijke bestuurders kunnen worden beschouwd. Uit de toevoeging «als ware hij bestuurder» blijkt dat de enkele omstandigheid dat iemand het beleid van het lichaam mede heeft bepaald niet reeds grond is voor aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid berust hierop dat de persoon in kwestie zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen. Zo zal een commissaris die binnen de grenzen van zijn wettelijke en statutaire bevoegdheden gehandeld heeft, […]”

r.o. 3.3

“Het hof heeft, oordelend (ro. 10) "dat [eiser], die enig bestuurder van de enige aandeelhouder ([B] B.V.) van [A B.V.] was, mede het beleid van [A B.V.] heeft bepaald, als ware [eiser] bestuurder van [A B.V.]" heeft, in het licht van het voorgaande, geen onjuist criterium aangelegd. Dit oordeel past ook bij het laatste citaat in de vorige paragraaf. De casuspositie is hier enigszins anders dan die in het voorbeeld uit de m.v.a., maar als een moedermaatschappij als "beleidsbepaler" van de dochter kan optreden, ligt het voor de hand dat hetzelfde geldt voor degene die de moeder beheerst. Ware het anders, dan zou een beleidsbepaler aan de werking van de tweede misbruikwet kunnen ontkomen door een bestuursvennootschap tussen te schakelen. 4.1.5.2. Door dit oordeel te doen steunen op een tot de gedingstukken behorend verslag(24) van een vergadering van het managementsteam van [A B.V.], heeft het hof zijn beslissing ook voldoende gemotiveerd. De uitleg van het verslag was aan het hof, als feitenrechter, voorbehouden. 4.1.5.3. Uit de door het hof gegeven citaten blijkt weliswaar niet dat [eiser] het formele bestuur terzijde heeft gesteld, maar het hof heeft daaruit wel kunnen afleiden dat [eiser] het bestuur zodanig domineerde, dat aannemelijk is hij het in feite was die het beleid bepaalde(25). Of hij zich heeft bezig gehouden met de dagelijkse gang van zaken van de vennootschap in het algemeen, zoals het middel verlangt, doet dan niet meer terzake. Beslissend in art. 36, lid 2, […]”

r.o. 4.1.5.1

“Uit de door het hof gegeven citaten blijkt weliswaar niet dat [eiser] het formele bestuur terzijde heeft gesteld, maar het hof heeft daaruit wel kunnen afleiden dat [eiser] het bestuur zodanig domineerde, dat aannemelijk is hij het in feite was die het beleid bepaalde(25). Of hij zich heeft bezig gehouden met de dagelijkse gang van zaken van de vennootschap in het algemeen, zoals het middel verlangt, doet dan niet meer terzake. Beslissend in art. 36, lid 2, aanhef en sub b, Iw. 1990 is niet de bemoeienis met de dagelijkse gang van zaken, maar het (mede) bepalen van het beleid. 4.1.6. Gezien dit alles, meen ik dat het onderdeel vruchteloos is voorgesteld. 4.2.1. Middel II neemt stelling tegen de roo. 17-20 van het arrest van 22 april 1998. Hierin heeft het hof de grief verworpen die zich richtte tegen het oordeel van de rechtbank dat de brief van [eiser] van 17 mei 1991 niet kan worden aangemerkt als tijdige melding van betalingsonmacht. 4.2.2. Dit middelonderdeel bevat twee klachten(26), waarvan de tweede nog in twee subklachten onderscheiden kan worden: 1º Het hof zou hebben miskend dat de ontvanger door in zijn brief van 14 juni 1991 om nadere informatie te vragen heeft beslist dat de melding tijdig is gedaan. Dit zou volgen uit de Leidraad Invordering bij artikel 36 Iw. 1990. 2º Het hof zou ten onrechte hebben overwogen dat [eiser] in hoger beroep niet heeft bestreden dat de betalingsonmacht niet later dan 15 mei 1991 rechtsgeldig had moeten worden gemeld. Het hof zou […]”

r.o. 4.1.5.3