Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 23 november 2001

Conclusie: bestuurdersaansprakelijkheid artikel 2:248 BW, feitelijk beleidsbepaler en bewijsvermoeden

• Aansprakelijkheid aangehouden/tussenuitspraak
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een curator spreekt de als bestuurder ingeschreven directeur en de moedermaatschappij van een failliete bv aan op grond van artikel 2:248 BW. De A-G oordeelt dat de curator zich niet enkel op de handelsregisterinschrijving kan beroepen om bestuurderschap aan te tonen. Ook is onvoldoende gemotiveerd dat de moedermaatschappij in de driejaarsperiode vóór het faillissement beleidsbepaler was. Hij concludeert tot vernietiging en terugwijzing.

Kernoverwegingen

“De vraag of [eiser 2] al dan niet gebonden is aan wat hij bij de inschrijving heeft opgegeven is alleen van belang als de curator een beroep op art. 31 (oud) Hrw. zou toekomen. Dat laatste is echter niet het geval. De Hoge Raad heeft in het in noot 4 genoemde arrest geoordeeld dat: "(...) de curator in een geval als het onderhavige niet behoort tot de door art. 31 Hrw beschermde derden. Zijn vordering berust immers op de wet en vloeit niet voort uit een rechtsbetrekking waarop dit artikel ziet, te weten een rechtsbetrekking op het aangaan waarvan het ontbreken van een juiste en volledige inschrijving in het handelsregister van hetgeen daarin wettelijk ingeschreven moet worden, in het algemeen van invloed kan zijn (vgl. HR 18 juni 1952, NJ 1953, 530)." 3.1.5.3. De bestrijding door [eiser 2] dat hij bestuurder van de gefailleerde vennootschap was, kon de curator niet met een uitsluitend beroep op het handelsregister weerleggen, zodat het hof deze bestrijding ook niet enkel op die grond kon passeren. Het onderdeel is derhalve terecht voorgesteld. 3.2.1. Onderdeel 2 bestrijdt het oordeel van het hof in ro. 5 "dat gelet op de omvang van de vergoeding die door Mefigro was bedongen in het kader van de managementovereenkomst en gelet op de aan Mefigro opgedragen werkzaamheden het er in rechte voor moet worden gehouden dat Mefigro moet worden aangemerkt als bestuurder in de zin van artikel 2:248 lid 7 BW." 3.2.2. Het onderdeel brengt hiertegen in dat, wil er sprake zijn van optreden […]”

r.o. 3.1.5.2

“Daar komt bij dat Mefigro enig aandeelhoudster van Vlimeta was(12), dus de hoedanigheid van moedermaatschappij van deze laatste had. Die omstandigheid is van belang. Bij de parlementaire behandeling van het ontwerp van de derde misbruikwet heeft de minister van justitie verklaard(13): "(...) dat een moedermaatschappij, zonder formeel bestuurder van een dochtermaatschappij te zijn, toch als beleidsbepaler in die dochtermaatschappij kan optreden, wanneer zij in feite, uit hoofde van haar machtspositie de leiding van de dochter in handen neemt en rechtstreeks haar wil oplegt aan de formele bestuurders."(14) Dat Mefigro de moedermaatschappij van Vlimeta was versterkt en bevestigt de conclusie waartoe het hof is gekomen(15). 3.2.3.4. Op het voorgaande stuit het onderdeel af. 3.3.1. Onderdeel 3 is gericht tegen ro. 5 en houdt in dat het oordeel van het hof dat Mefigro aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement, zoals uit het dictum volgt, aan een motiveringsgebrek lijdt. Op grond van art. 2:248, lid 6, BW kan de vordering tot vergoeding van het "tekort" slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement, maar het hof heeft niet vastgesteld dat Mefigro in de periode 28 september 1991 - 28 september 1994 heeft gefunctioneerd als bestuurder in de zin van art. 2:248, lid 7, BW. 3.3.2. Art. 2:248, lid 6, BW bepaalt (voorzover hier van belang): "De vordering kan slechts worden ingesteld op grond […]”

r.o. 3.2.3.3

“De beperking in de tijd brengt echter mede dat, wil men Mefigro met recht verwijten dat zij zich op enig moment tijdens de drie jaren, voorafgaande aan het faillissement, aan wanbeleid heeft schuldig gemaakt, vast moet staan dat zij tijdens die periode het beleid van de vennootschap (mede) heeft bepaald. 3.3.3.3. Het hof heeft overwogen dat "vaststaat dat uitvoering is gegeven aan de tussen Mefigro en Vlimeta gesloten managementovereenkomst", waarbij men uit de niet of onvoldoende betwiste feiten zou kunnen afleiden dat zulks (mede) het geval is geweest "in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement". Ik zou echter menen dat het hof expliciet had moeten aangeven dat aan het hier bedoelde wettelijk vereiste feitelijk was voldaan. 3.3.3.4. Nu het hof aan dit punt niet met zoveel woorden aandacht heeft gegeven, levert dit een lacune in de motivering op. Ook dit onderdeel slaagt derhalve. 3.4.1. Onderdeel 4 bestrijdt ro. 6. Het is voorwaardelijk voorgesteld, nl. alleen voor het geval waarin onderdeel 1 slaagt. Naar mijn mening is die voorwaarde vervuld, zodat het onderdeel behandeling behoeft. 3.4.2. Het slagen van onderdeel 1 brengt mede dat [eiser 2] voorshands niet als bestuurder mag worden aangemerkt. Het onderdeel betoogt dat op de feitelijke bestuurder in de zin van art. 2:248, lid 7, BW niet de verplichtingen uit de art. 2:10 BW of 2:394 BW rusten en dat het hof heeft miskend dat deze artikelen hun relevantie verliezen als enkel sprake zou zijn geweest […]”

r.o. 3.3.3.2