Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 26 oktober 2001

Conclusie A-G: bestuurdersaansprakelijkheid fiscus, artikel 36 Iw en onrechtmatige daad naast curator

• Aansprakelijkheid aangehouden/tussenuitspraak
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

De fiscus stelt een president-commissaris en een adjunct-directeur van een vastgoedconcern persoonlijk aansprakelijk voor onbetaalde omzetbelasting, op grond van de Invorderingswet 1990 en onrechtmatige daad. De A-G bespreekt dat kennelijk onbehoorlijk bestuur daar dezelfde betekenis heeft als in artikel 2:138/248 BW, en dat het wegsluizen van gelden binnen een concern zo kan worden aangemerkt. Ook acht hij de vordering uit onrechtmatige daad ontvankelijk zolang de curator geen eigen vordering heeft ingesteld. Hij concludeert tot vernietiging en verwijzing.

Kernoverwegingen

“Art. 36, lid 3, Iw 1990 bepaalt dat indien het lichaam op juiste wijze heeft voldaan aan zijn meldplicht, een bestuurder aansprakelijk is indien aannemelijk is, dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het vierde lid bevat een regeling van aansprakelijkheid van bestuurders in gevallen waarin niet is voldaan aan de verplichting betalingsonmacht te melden. Deze bestuurdersaansprakelijkheid berust op een vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur. Het begrip "kennelijk onbehoorlijk bestuur" in deze bepalingen heeft in wezen dezelfde betekenis als de woorden "kennelijk onbehoorlijk bestuur" in art. 2:138/248 lid 2 BW. Deze laatste bepaling is als onderdeel van de derde anti-misbruikwet, gelijktijdig met de inhoud van wat thans in art. 36 Iw 1990 te vinden is (tweede misbruikwet) behandeld20. 4.5.3.2. Uit de wetsgeschiedenis van de beide anti-misbruikwetten komt naar voren dat niet te snel kennelijk onbehoorlijk bestuur mag worden aangenomen. Volgens de wetgever impliceert kennelijk onbehoorlijk bestuur steeds onverantwoordelijkheid, onbezonnenheid, roekeloos handelen, kortom dingen die een behoorlijk bestuurder niet zou mogen doen21. Het gaat om onverantwoord handelen met de - objectief te bepalen - wetenschap dat de schuldeisers daarvan de dupe zouden kunnen worden22. Onder kennelijk onbehoorlijk bestuur vallen niet beslissingen die behoren tot het ondernemen. Dit is per definitie een met het nemen van […]”

r.o. 4.5.3.1

“De beoordeling van het gevoerde bestuur vindt plaats op het niveau van de individuele vennootschap die de desbetreffende belasting verschuldigd is. Het gaat om de wijze waarop de bestuurder zijn bestuurstaak ten aanzien van die vennootschap heeft vervuld. Daarbij kan de rechter mede in aanmerking nemen dat de betrokken vennootschap deel uitmaakt van een concern. Daardoor zal de bestuurder bij de bepaling en uitvoering van het ondernemingsbeleid van de vennootschap ook rekening mogen - en dikwijls ook moeten - houden met het concernbelang. 4.5.3.6. De invloed van de moedermaatschappij gaat evenwel niet zo ver dat het concernbelang het richtsnoer voor een behoorlijke taakvervulling op vennootschapsniveau wordt. Hoewel aan de moeder een zekere feitelijke instructiemacht toekomt, behouden de bestuurders van de dochtervennootschappen in een concern hun eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van het gevoerde ondernemingsbeleid. In de literatuur wordt aangenomen dat het bestuur van de dochter een beleidsinstructie van de moeder niet zal mogen uitvoeren indien deze instructie, hoe doelmatig ook gelet op het concernbelang, onevenredig nadeel berokkent aan de andere bij de dochtervennootschap betrokken belangen, in het bijzonder van minderheidsaandeelhouders, crediteuren en werknemers. Het bestuur van de dochtervennootschap kan niet verplicht worden een beleid te voeren dat ten opzichte van die vennootschap kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert of dat de continuïteit van die […]”

r.o. 4.5.3.5

“Het hof heeft in ro. 16 overwogen dat, indien door het intern (binnen het concern) overboeken van gelden de verhaalsrechten van crediteuren worden gefrustreerd of illusoir worden gemaakt, het bewuste gedrag als een onrechtmatige daad kan worden aangemerkt. Ik zou evenwel menen dat, als de - onrechtmatig - geschade verhaalsrechten die van de fiscus zijn, wel degelijk van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 36, lid 3, iw. 1990 sprake zal zijn28. Zulks lijkt mij nu juist de bedoeling van de antimisbruikwetgeving. Volledigheidshalve voeg ik hieraan toe dat dit niet ipso facto de persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders e.t.q. meebrengt. Ook aan de andere vereisten van art. 36, lid 3 iw. 1990 (aan bestuurder te wijten, referentieperiode van drie jaar) zal moeten zijn voldaan. 4.5.5. M.i. slaagt het onderdeel. 4.6.1. Onderdeel 8 verwijt het hof dat het bij de beoordeling van de vraag of eisers als bestuurders onrechtmatig hebben gehandeld het verwerpelijke aangiftegedrag van de door eisers bestuurde vennootschappen ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten. 4.6.2.1. Het komt mij voor dat uit ro. 1, aanhef en onder f, blijkt dat het hof wel degelijk acht op dit gedrag heeft geslagen. Wel kan men verdedigen - en dat zal de bedoeling van het onderdeel ook zijn - dat het hof heeft nagelaten de - althans alle in aanmerking komende - consequenties uit deze vaststelling te trekken. In zoverre heeft het onderdeel echter, na de voorafgaande onderdelen, geen […]”

r.o. 4.5.4.2