Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 19 oktober 2001

Reikwijdte onmiddellijke voorziening artikel 2:349a BW bij wijziging zeggenschapsverhoudingen

• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een meerderheidsaandeelhouder komt in cassatie tegen onmiddellijke voorzieningen die de OK in een enquêteprocedure heeft getroffen, waaronder een machtiging aan het bestuur om een financiering door te voeren zonder goedkeuring van de AVA. De conclusie behandelt de reikwijdte van artikel 2:349a BW en de verhouding tot artikel 2:356 BW. Volgens de plaatsvervangend procureur-generaal is geen sprake van een constitutieve beslissing en staat mogelijke onomkeerbaarheid aan de voorziening niet in de weg. Hij concludeert tot verwerping van het beroep.

Kernoverwegingen

“Uit de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis bij art. 2:349a BW kan men afleiden dat ook de OK bepaalde constitutieve beslissingen niet bij wege van onmiddellijke voorziening mag geven, zoals de in art. 2:356 BW opgenomen maatregelen van ontslag van een bestuurder of vernietiging van een besluit. 3.2.5.1. In de literatuur is het volgende te lezen: AIn art. 349a lid 2 wordt niet gespecificeerd welke onmiddellijke voorzieningen door de OK kunnen worden getroffen. In het SER-advies was aanbevolen aan te sluiten bij de voorzieningen van art. 356; zie daartegen Van der Grinten in Maandblad NV 67, p. 48. Allerlei voorzieningen of ordemaatregelen zijn denkbaar: zoals bevriezing van het optreden van bepaalde commissarissen of bestuurders, het verbod tot uitvoering van een besluit (bijvoorbeeld om een fabriek te sluiten) dat de gerede kans maakt als uiting van wanbeleid te worden beschouw of het ingestelde onderzoek dreigt te doorkruisen, het opleggen van een maatregel die beoogt een ordentelijke toestand in de vennootschap voorlopig te herstellen c.q. te bevorderen of die nodig is in het belang van het onderzoek. (..) Blijkens de M.v.T, t.a.p. zij ook als onmiddellijke voorzieningen mogelijk: tijdelijke aanstelling van bestuurders of commissarissen, tijdelijke afwijking van statuten en tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer; echter niet: ontslag van bestuurders of commissarissen en vernietiging van besluiten omdat dergelijke maatregelen een te definitief karakter […]”

r.o. 3.2.4.6

“In de onderhavige zaak kan men m.i. niet van een constitutieve beslissing spreken. De voorziening tot toekenning van de bevoegdheid aan het bestuur om zonder goedkeuring van de a.v.a. met het financieringsvoorstel in te stemmen brengt zelf geen definitieve wijziging in de zeggenschapsverhoudingen teweeg. Dit gevolg treedt eerst in of kan eerst intreden op het moment waarop het bestuur van deze bevoegdheid gebruik maakt en het betreffende besluit neemt. 3.2.6.2. Of er daadwerkelijk een verschuiving in de zeggenschapsverhoudingen zou plaatsvinden hing bovendien af van de vraag of FTS zou gaan meedoen met de door de Holding voorgestelde additionele financiering19. Het staat het bestuur vrij van de v oorgenomen wijze van financiering alsnog af te zien af te zien, indien FTS alsnog kan aantonen dat zij voor de benodigde aanvullende financiering van Skygate B.V. kan zorg dragen. Daarbij komt dat de bij voorziening verleende bevoegdheid slechts geldt voor de duur van het geding. 3.2.6.3. De hier bedoelde voorziening is vergelijkbaar met bijvoorbeeld een onmiddellijke voorziening tot benoeming van een bestuurder die bij het staken van de stemmen een doorslaggevende stem heeft. De bestuursbesluiten die na het treffen van deze voorziening hangende de enquêteprocedure worden genomen, kunnen voor partijen evenzeer onomkeerbare gevolgen hebben. Van een constitutieve beslissing waarbij een bepaalde rechtstoestand wordt gecrëerd, gewijzigd of opgeheven, is evenwel geen sprake. 3.2.6.4. Dat […]”

r.o. 3.2.6.1

“Dat de onderhavige voorziening mogelijk onomkeerbare gevolgen heeft, staat - zoals hiervoor bleek - aan het treffen van de voorziening niet in de weg. Onomkeerbaarheid impliceert geen onherstelbaarheid. Ook een voorziening die niet ongedaan kan worden gemaakt, kan wel - m.n. financieel - worden gecompenseerd. Overigens is nog van belang dat de OK het treffen van voorlopige voorzieningen in haar beschikkingen van 27 januari en 15 februari 2000 uitvoerig en sterk op de onderhavige zaak toegesneden heeft gemotiveerd. 3.2.7.1. Naar aanleiding van het door het middel gedane beroep op het evenredigheidsbeginsel merk ik nog het volgende op. 3.2.7.2. Zoals hiervóór bleek, heeft de OK een grote vrijheid bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen. Zij is niet beperkt tot de maatregelen die zijn verzocht, maar kan hangende de enquêteprocedure ook andere of meer voorzieningen treffen, indien dit nodig is om aan het wanbeleid een einde te maken20. 3.2.7.3. Op grond van art. 2:349a BW kan de OK een onmiddellijke voorziening treffen indien een dergelijke voorziening in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek is vereist. Het oordeel of zich een dergelijke situatie voordoet is van feitelijke aard 3.2.7.4. De OK heeft in haar beschikking van 15 februari 2000 (roo. 2.3-2.8) uiteengezet waarom het haar niet onredelijk voorkomt om bij onmiddellijke voorziening het bestuur van de Holding de meergenoemde bevoegdheid toe te kennen. Zij heeft […]”

r.o. 3.2.6.4