Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 4 oktober 2002

Beroepsrecht deelnemersraad pensioenfonds bij OK; jaarrekeningvoorziening; procesbevoegdheid stichtingsbestuur

• Jaarrekening
• Vereniging, stichting en coöperatie
• Boek 2 BW
• Zijdelings

Samenvatting

In deze conclusie bespreekt de A-G het cassatieberoep van het bestuur van een ondernemingspensioenfonds tegen een beschikking van de OK op beroep van de deelnemersraad over het niet opnemen van een voorziening in de jaarrekening. Boek 2 speelt slechts een bijrol: artikel 2:292 BW bij de vraag wie de stichting in rechte vertegenwoordigt en artikel 2:360 lid 3 BW bij de gelijkwaardigheid van de verslaglegging aan titel 9. De A-G concludeert tot verwerping.

Kernoverwegingen

“Het toezicht houdt verband met de zorg dat het pensioenfonds ook op lange termijn aan zijn verplichtingen kan blijven voldoen. In beginsel bestaat de keuze tussen herverzekering en het dragen van eigen risico door het pensioenfonds. Art. 9a PSW bepaalt dat de bezittingen van een pensioenfonds tezamen met de te verwachten inkomsten toereikend moeten zijn ter dekking van de pensioenverplichtingen. Art. 9b PSW bepaalt dat belegging van de daartoe beschikbare gelden van een pensioenfonds op een solide wijze moet geschieden. Het pensioenfonds stelt daartoe een actuariële en bedrijfstechnische nota vast, die aan bepaalde eisen moet voldoen en aan de PVK moet worden toegezonden (art. 9c PSW)(12). Binnen 6 maanden na afloop van het boekjaar legt het bestuur van een pensioenfonds de jaarrekening en het jaarverslag over het verstreken boekjaar over aan de PVK. De jaarrekening is voorzien van een accountantsverklaring. Een eigen risico dragend pensioenfonds legt daarnaast een actuarieel verslag over aan de PVK (art. 10b PSW). Deze zgn. staten worden ingediend overeenkomstig vastgestelde modellen(13). De deelnemersraad wordt tevoren om advies gevraagd (art. 6b lid 1 onder c PSW). Titel 9 van boek 2 BW (over de jaarrekening en het jaarverslag) is niet van toepassing op een stichting-pensioenfonds indien een financiële verantwoording wordt opgesteld die gelijkwaardig is aan een jaarrekening in de zin van titel 9 van boek 2 BW en deze openbaar wordt gemaakt. De verslaglegging door een […]”

r.o. 2.6

“Ik zie drie wijzen waarop met dit probleem kan worden omgegaan. De eerste mogelijkheid is dat het bestuur niet-ontvankelijk wordt verklaard in zijn cassatieberoep. Dat lijkt mij te formeel voor een rekestprocedure: wie als "belanghebbende" kan gelden moet uit de aard van de procedure worden afgeleid(20). De tweede mogelijkheid is dat het bestuur geacht wordt bevoegd te zijn om zelfstandig in rechte op te treden als verweerder in de procedure als bedoeld in art. 6c PSW. Vanuit de besproken ratio van de hoofdregel behoeft daartegen geen bezwaar te bestaan: de beslissing van de Ondernemingskamer bindt het bestuur van SPK en daarmee de stichting zelf (zie art. 6c lid 6 PSW). Het instellen van een tegenverzoek is in de procedure van art. 6c PSW niet mogelijk. Door het bepaalde in het tiende lid van art. 6c PSW behoeft evenmin te worden gevreesd voor executieproblemen wanneer het bestuur in de proceskosten van de deelnemersraad wordt veroordeeld. Zo nodig kan de Ondernemingskamer - en in cassatie de Hoge Raad - de rechtspersoon (d.w.z. de stichting) aanwijzen als degene die de proceskosten draagt(21). Deze oplossing heeft mijn voorkeur. Een derde mogelijkheid is dat het bestuur, dat ingevolge art. 2:292 lid 1 BW en de statuten de stichting in rechte kan vertegenwoordigen, geacht wordt in deze procedure te zijn opgetreden niet voor zichzelf maar namens de stichting SPK als de materiële procespartij. Daartoe zou enig reparatiewerk nodig zijn onder de voorwaarde dat de identiteit van […]”

r.o. 3.4

“Indien sprake is van (a) verplichtingen waarvan de omvang op de balansdatum onzeker is doch redelijkerwijs is te schatten of van (b) op de balansdatum bestaande risico's ter zake van bepaalde te verwachten verplichtingen waarvan de omvang redelijkerwijs is te schatten, heeft het bestuur van SPK in de redenering van de Ondernemingskamer niet de beleidsvrijheid om van het opnemen van een voorziening in de jaarrekening af te zien. Ofschoon titel 9 van boek 2 BW strikt genomen niet van toepassing is, is het bestuur van SPK daar wel van uitgegaan (rov. 3.8). Vanuit de gedachte dat de staten van het pensioenfonds tenminste gelijkwaardig dienen te zijn aan een jaarrekening als bedoeld in titel 9 van boek 2 BW, is de Ondernemingskamer hierin meegegaan. Het cassatiemiddel bestrijdt niet de gevolgtrekking dat, als er sprake is van zodanige verplichtingen of van zodanige risico's, een voorziening daarvoor in de jaarrekening moet worden opgenomen. In de redenering van de Ondernemingskamer is sprake, zo al niet van een zodanige verplichting (rov. 3.10), dan in ieder geval van een zodanig risico (rov. 3.11). 4.14. De gevolgtrekking van de Ondernemingskamer, dat "een voorziening" voor deze verplichtingen c.q. dit risico in de jaarrekening moet worden opgenomen, laat in het midden hoe en tot welk bedrag de voorziening in de jaarrekening wordt getroffen. Dit laat zich aan de hand van een fictief voorbeeld illustreren. Indien het bestuur van SPK wél een voorziening voor deze verplichtingen in […]”

r.o. 4.13