Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 11 juli 2003

Conclusie A-G: geen geldige volstorting minimumkapitaal met middelen van B.V. in oprichting

• Overig Boek 2
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

De curator van een failliete B.V. vordert van de oprichter-aandeelhouder volstorting van de aandelen en spreekt hem aan als bestuurder op grond van artikel 2:180 BW. De A-G concludeert dat het minimumkapitaal niet geldig is gestort met geld dat afkomstig is van de vennootschap in oprichting zelf. Volgens hem moet een storting reëel en onbezwaard zijn en mag de vennootschap haar eigen kapitaalstorting niet financieren. Hij concludeert tot vernietiging en verwijzing.

Kernoverwegingen

“De Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 16 551 drukt dit als volgt uit: "De rechtsvorm van de naamloze vennootschap brengt immers mee dat zaken worden gedaan zonder dat de aandeelhouders persoonlijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de n.v. Daar staat tegenover dat alle aandeelhouders samen moeten bijdragen in het vermogen van de n.v. Op dit vermogen hebben de schuldeisers van de n.v. verhaal. In beginsel mag dit vermogen, in tegenstelling tot de daarbij gevoegde winsten, niet aan aandeelhouders worden uitgekeerd totdat de n.v. wordt opgeheven. In al deze opzichten verschilt de b.v. niet wezenlijk van de n.v.". Zie ook, uitgebreider, Van Schilfgaarde, Van de NV en de BV, 2001, nr. 19; Asser-Maeijer 2-III, 2000, nrs. 89, 91 en 92; Van der Heijden-Van der Grinten c.s., Handboek, 1992, nr. 161; de Memorie van Toelichting bij wetsontwerp 13 483, p. 1 en 2, en het daarbij gevoegde commissie-advies. Van de opvattingen naar het Nederlandse recht "van vroeger" geeft Dorhout Mees, Kort Begrip van het Nederlands Handelsrecht, 1964, nrs. 580 e.v. een indruk. Elders wordt de materie op zeer vergelijkbare manier beoordeeld, zie bijvoorbeeld Hüffer, Aktiengesetz, 1999, p. 6 en Charlesworth & Morse, Company Law, 1991, p. 175 e.v. Dat komt ook tot uitdrukking in de Europese regelgeving over het onderwerp, zie bijvoorbeeld de Tweede Richtlijn 77/91/EEG van 13 december 1976, Pb. 1977 L 26, p. 1 e.v., en over de strekking van die Richtlijn (bijvoorbeeld) HJEG 12 maart 1996, NJ 1997, […]”

r.o. 10

“Dat betreft dan verschillende constructies met betrekking tot financiering van het kapitaal en daadwerkelijke aanwezigheid daarvan, zoals bijvoorbeeld - voor de b.v. - omschreven in de art. 2:180 lid 2 sub c, 2:191 lid 2 en lid 3, 2:191a lid 2, 2:191b, 2:204a en b, 2:205, en 2:207 t/m 208 BW. 12 (Ook) voor de b.v. voorziet de wet overigens pas sedert de wetswijziging van 1978 (Wet van 25 mei 1978, Stb. 269) in een verplicht minimum-kapitaal. Daarvóór werd echter via het departementale toezicht op de oprichting van vennootschappen een minimum-kapitalisatie-eis in praktijk gebracht. 13 Het is een interessante vraag waarom die aansprakelijkheid niet (ook) voor de nalatige aandeelhouder geldt. 14 Het gaat in deze zaak immers om de vraag of het bij de wet voorziene minimum-kapitaal is gestort. Ik ben geneigd te denken dat de regels voor het minimumkapitaal niet anders zijn dan die voor kapitaalstortingen in het algemeen, maar veroorloof mij om aan de vraag of dat altijd zo is, verder voorbij te gaan. 15 Hoezeer het minimum-kapitaal inderdaad als minimaal werd beoordeeld blijkt uit de discussie in de Parlementaire Geschiedenis van wetsontwerp 16 551, zie bijvoorbeeld het Voorlopig Verslag, p. 1 - 2 en de Nota n.a.v. het Eindverslag, p. 1 - 2. 16 HR 24 maart 2000, NJ 2000, 354 m.nt. Ma, rov. 3.3. 17 In boekhoudkundig opzicht verandert het vermogen van een vennootschap door een kapitaalstorting niet werkelijk: de vordering tot volstorting (van "opgevraagd" kapitaal) ten opzichte van […]”

r.o. 11

“(Ook) voor de b.v. voorziet de wet overigens pas sedert de wetswijziging van 1978 (Wet van 25 mei 1978, Stb. 269) in een verplicht minimum-kapitaal. Daarvóór werd echter via het departementale toezicht op de oprichting van vennootschappen een minimum-kapitalisatie-eis in praktijk gebracht. 13 Het is een interessante vraag waarom die aansprakelijkheid niet (ook) voor de nalatige aandeelhouder geldt. 14 Het gaat in deze zaak immers om de vraag of het bij de wet voorziene minimum-kapitaal is gestort. Ik ben geneigd te denken dat de regels voor het minimumkapitaal niet anders zijn dan die voor kapitaalstortingen in het algemeen, maar veroorloof mij om aan de vraag of dat altijd zo is, verder voorbij te gaan. 15 Hoezeer het minimum-kapitaal inderdaad als minimaal werd beoordeeld blijkt uit de discussie in de Parlementaire Geschiedenis van wetsontwerp 16 551, zie bijvoorbeeld het Voorlopig Verslag, p. 1 - 2 en de Nota n.a.v. het Eindverslag, p. 1 - 2. 16 HR 24 maart 2000, NJ 2000, 354 m.nt. Ma, rov. 3.3. 17 In boekhoudkundig opzicht verandert het vermogen van een vennootschap door een kapitaalstorting niet werkelijk: de vordering tot volstorting (van "opgevraagd" kapitaal) ten opzichte van de aandeelhouder vervalt, en het gestorte of ingebrachte goed - dat dezelfde vermogenswaarde zou moeten vertegenwoordigen - komt daarvoor in de plaats. Ik zal niettemin soms van "vermogen" spreken - maar in dit verband worden daar dan (ook) die middelen mee bedoeld, die de wet met het oog op […]”

r.o. 12