Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 5 september 2003

Artikel 2:248 BW: omkering bewijslast bij boekhoud- en publicatieplicht, conclusie tot verwerping

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een curator spreekt de bestuurder van twee failliete vennootschappen aan voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW. Het hof wijst de vordering toe; de bewijslast is omgekeerd omdat de boekhouding niet op orde was en de jaarrekening te laat is gepubliceerd. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep, omdat de bestuurder niet aannemelijk heeft gemaakt dat een andere factor dan kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement was.

Kernoverwegingen

“Onderdeel E. kan niet tot cassatie leiden. In dit middel wordt betoogd dat [B] een jaarrekening heeft gepubliceerd. Voor de omkering van de bewijslast, zoals geregeld in art. 2:248 lid 2 BW, doet het er volgens het onderdeel niet toe, of de desbetreffende gepubliceerde jaarrekening correct is ingericht. Het gaat erom, of er een jaarrekening is gepubliceerd, hoe gebrekkig deze ook is. Het onderdeel berust op een onjuiste lezing van het arrest van het Hof en mist als gevolg hiervan feitelijke grondslag. Het Hof heeft in navolging van de rechtbank de in lid 2 van art. 2: 248 BW voorziene omkering van de bewijslast op de twee gronden die daar zijn genoemd gebaseerd. Door de winstverschuiving niet in enige jaarrekening te verwerken heeft het bestuur van [B] volgens het Hof de boekhoudplicht van art. 2: 10 BW niet correct nageleefd. Het Hof heeft dus zelfstandig, los van de vraag of de publicatieplicht van de jaarrekening is nageleefd, geoordeeld dat de boekhoudplicht niet correct is nagekomen. Verder heeft het Hof vastgesteld dat de overigens niet correcte jaarrekening niet tijdig is gepubliceerd. Het Hof heeft dus gemeend bij [B] een dubbele fout te kunnen vaststellen. Het constateren van één fout is overigens voldoende voor de omkering van de bewijslast, zoals voorzien in art. 2:248 lid 2 BW.(21) De onderdelen E.3 en E.4 zijn een herhaling van de onderdelen van B.3 en B.4, C.3 en C.4 en D.3 en D.4. Ik verwijs voor een verwerping van deze onderdelen naar hetgeen hierboven is […]”

r.o. 4.11

“Onderdeel F.1 bevat geen zelfstandige klacht.(23) Onderdeel F.2 maakt ervan gewag dat de punten 58 en 59 van de memorie van grieven tegen de vaststelling van de rechtbank inzake te late publicatie van de jaarrekening 1987 is opgekomen. In deze punten worden geen feiten aangedragen die aantonen of aannemelijk maken dat de jaarrekeningen van [B] en [A] wel tijdig zijn gepubliceerd. De in hoger beroep overgelegde kopie uit de Staatscourant die overigens alleen betrekking heeft op [A] draagt geen datum. Dit in aanmerking nemend is het begrijpelijk dat het Hof de vaststelling van de rechtbank heeft overgenomen. Onderdeel F.2 kan daarom niet tot cassatie leiden. Hetzelfde lot is onderdeel A.2 dat handelt over het naleven van de publicatieplicht beschoren. In dit onderdeel wordt op dezelfde feiten een beroep gedaan als in onderdeel F.2. In onderdeel A.5 wordt nog opgekomen tegen een feitelijke vaststelling inzake het niet tijdige depot van de jaarrekening van [B] en [A] die is gedaan in het vonnis van de rechtbank. Tegen deze feitelijke vaststelling is in hoger beroep zonder succes bezwaar gemaakt. Tegen deze feitelijke vaststellingen komen de middelonderdelen F.2 en A.2. tevergeefs in cassatie. Nu dit het geval is, is ook onderdeel A.5 tevergeefs aangedragen. Ten overvloede wijs ik er nog op dat in onderdeel A.5 wordt verwezen naar de geconsolideerde jaarstukken. Dit zijn andere stukken dan waarom het in deze procedure gaat. Hier gaat het steeds om de enkelvoudige jaarrekening. […]”

r.o. 4.13

“Onderdeel G.1 bevat een motiveringsklacht: het Hof zou onvoldoende hebben uitgelegd, waarom het tot het oordeel is gekomen dat [eiser] niet aannemelijk heeft kunnen maken dat iets anders dan onbehoorlijk bestuur het faillissement van de beide vennootschappen heeft veroorzaakt. Mijns inziens is de beslissing van het Hof alleszins begrijpelijk en kan daarom niet tot cassatie leiden. [eiser] heeft immers niet duidelijk gemaakt hoe het door hem gereleveerde zware verlies van de handelstak het faillissement van [B] en [A] heeft veroorzaakt. Het is ook geenszins onbegrijpelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat de winstverschuiving onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van [B] oplevert. Deze winstverschuiving heeft ieder geval een verslechtering van de vermogenspositie van [B] tot gevolg gehad. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat in de procedure onduidelijk is gebleven welk voordeel voor [B] hiertegenover heeft gestaan. De onderdelen G.2, G.3, G.4 en G.5 betogen op uiteenlopende gronden dat de winstverschuiving geen onbehoorlijke vervulling door het bestuur van [B] inhoudt. Mijns inziens is dit betoog niet relevant voor de beantwoording van de vraag, of [eiser] aannemelijk heeft gemaakt dat iets anders dan onbehoorlijk bestuur het faillissement van [B] heeft veroorzaakt. [Eiser] dient om aan de aansprakelijkheid van lid 2 van art. 2:248 B.W. te ontsnappen niet aan te tonen dat er van kennelijk onbehoorlijk bestuur bij [B] geen sprake is geweest - […]”

r.o. 4.16