Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 17 oktober 2003

Curator, artikel 2:193 BW en verjaring van stortingsplicht op aandelen

• Overig Boek 2
• Ontbinding, vereffening en turboliquidatie
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een curator vordert in het faillissement van een B.V. volstorting van aandelen van de aandeelhouder, maar de vordering is volgens het hof verjaard. De A-G concludeert dat artikel 2:193 BW de curator slechts een bevoegdheid geeft en geen eigen rechtsvordering, en dat de stortingsvordering op grond van artikel 3:307 BW na vijf jaar kan verjaren. Het bijzondere karakter van de stortingsplicht leidt niet tot een uitzondering op de verjaringsregels. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“O.g.v. art. 2:193 BW is de curator bevoegd tot uitschrijving en inning van alle nog niet gedane stortingen op aandelen, onverschillig hetgeen de statuten daarover bepalen. De vraag waar het bij het eerste middelonderdeel op aankomt, is of deze bevoegdheid aan de curator een eigen rechtsvordering, in de zin van titel 3.11 BW, jegens de betrokken aandeelhouder verschaft. Een rechtsvordering is het recht om in rechte nakoming te vorderen (vgl. art. 3:296 BW). Tussen de rechtsvordering en het door de rechtsvordering beschermde subjectieve recht bestaat een nauwe band. Deze komt o.a. tot uitdrukking in art. 3:304 BW, dat bepaalt dat een rechtsvordering niet kan worden gescheiden van het recht tot welks bescherming zij dient. Het subjectieve recht waar art. 2:193 BW op ziet is het recht op volstorting van de aandelen. De bij dit recht behorende rechtsvordering komt aan de vennootschap toe. M.i. verschaft art. 2:193 BW aan de curator uitsluitend een (beschikkings)bevoegdheid m.b.t. dit recht. In voorkomende gevallen - namelijk gevallen waarin opeisbaarheid van een deel van het nog te storten bedrag afhankelijk is van een besluit van de vennootschap - kan hij de verbintenis tot volstorting opeisbaar maken. Aan de curator is deze zelfstandige bevoegdheid tot het uitschrijven van stortingen op aandelen verleend, ongeacht hetgeen hierover in de statuten is bepaald teneinde het verhaalsrecht van de vennootschap te effectueren. Dat de curator dit recht zonodig opeisbaar kan maken doet er […]”

r.o. 4.5

“E.e.a. wordt bevestigd door de wetsgeschiedenis. Art. 2:193 BW en het gelijkluidende art. 2:84 BW, stammen af van art. 38e(oud) K.(10) Dit artikel luidde: "In geval van faillissement der naamlooze vennootschap is de curator bevoegd alle nog niet gedane stortingen op de aandeelen uit te schrijven en te innen, onverschillig wat bij de akte van oprichting daaromtrent is bepaald." De Memorie van Toelichting bij art. 38e (oud) K, in het oorspronkelijk ontwerp genummerd 41d, vermeldt slechts: "Bij faillissement moet over het nog niet gestorte deel van het geplaatst kapitaal beschikt kunnen worden, zoodra de vereffening van den boedel dit eischt."(11) In het verslag van de Commissie van Voorbereiding staat: "Er is geen reden de bevoegdheid van den curator te dezen te binden aan een machtiging van den rechter-commissaris. De belangen van den boedel eischen dat niet. Natuurlijk laat dit voorschrift het bepaalde bij de artt. 68 vlg. der Faillissementswet in zijn geheel. Zoo zal de curator bv. wel de machtiging van den rechter-commissaris behoeven, alvorens tot inning langs gerechtelijken weg over te gaan."(12) Dat het ontwerp wilde aansluiten bij het bestaande faillissementsrecht blijkt ook elders uit het verslag. Naar aanleiding van een vraag over het opnemen van bepalingen omtrent de faillietverklaring van naamloze vennootschappen in het ontwerp, stelt het verslag: "Dit ontwerp is niet de plaats om nieuwe beginselen van faillissementsrecht op te nemen."(13) Art. 38e K is zonder […]”

r.o. 4.6

“Allereerst een enkele opmerking over de kwalificatie van de stortingsplicht. In de literatuur is hierover inmiddels naar aanleiding van de onderhavige zaak een discussie ontstaan. Er is verdedigd dat de stortingsplicht een verbintenis uit de wet is, omdat de B.V. zelf geen overeenkomst is.(15) Ik meen dat deze kwalificatie niet juist is. De aan het aandeel verbonden stortingsplicht vindt meestal zijn grond in een deelnemingsovereenkomst die tussen de aandeelhouder en de vennootschap is afgesloten. M.i. moet men deze deelnemingsovereenkomst onderscheiden van de rechtshandeling waarbij de vennootschap wordt opgericht.(16) De stortingsplicht is meestal terug te voeren op een contract tussen de aandeelhouder en de vennootschap.(17) Het gevolg hiervan is dat de stortingsplicht beschouwd moet worden als een verbintenis uit overeenkomst tot een geven die overigens door Boek 2 BW nader wordt ingevuld.(18) 4.10 Indien men de vordering tot volstorting, met mij, kwalificeert als een verbintenis uit overeenkomst is het uitgangspunt de vijfjarige termijn van art. 3:307, lid 1, BW. Deze termijn begint te lopen na de aanvang van de dag volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. De verjaringstermijn is dus begonnen te lopen op 1 februari 1977.(19) O.g.v. art. 73 en art. 121 Ow NBW is de termijn op 1 januari 1993 verstreken, tenzij ofwel a) de vordering tot volstorting niet voor verjaring vatbaar is, ofwel b) de verjaringstermijn op een later tijdstip dan 30 januari 1977 begon […]”

r.o. 4.9