Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 6 februari 2004

Boedeltekort: kennelijk onbehoorlijk bestuur door dividenduitkering met verrekening; artikel 2:248 en 2:11 BW

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

De curator in het faillissement van een dochtervennootschap sprak haar enige bestuurder (tevens enig aandeelhouder) en de bestuurder van die bestuurder aan voor het boedeltekort. Aanleiding was een dividenduitkering, verrekend met een vordering op de aandeelhouder, kort voor het faillissement. De A-G concludeert dat het hof terecht kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (artikel 2:248 BW) en hoofdelijke aansprakelijkheid van de indirect bestuurder (artikel 2:11 BW) aannam, en dat het cassatieberoep moet worden verworpen.

Kernoverwegingen

“De klacht faalt. Het hof heeft in rechtsoverweging 5.11 overwogen dat onder de in rechtsoverwegingen 5.9 en 5.10 geschetste omstandigheden LIR er geen belang bij had om dividend uit te keren, ofschoon RDB formeel bevoegd was om een dividendbesluit te nemen. RDB bracht LIR als gevolg van het uitkeringsbesluit in een discontinuïteitsituatie. De door de klacht opgeworpen vraag of LIR er belang bij zou hebben jegens RDB gekweten te zijn, is door het hof impliciet ontkennend beantwoord. RDB heeft alleen haar eigen belang nagestreefd en daarmee het voortbestaan van LIR in gevaar gebracht. Voorts heeft het hof - mede in het licht van door hem genoemde rechtspraak van de Hoge Raad - m.i. terecht geoordeeld dat RDB (en [eiser 2] ingevolge art. 2:11 BW) door aan de voorbereiding en de uitvoering daarvan haar medewerking te verlenen haar taak als bestuurder kennelijk onbehoorlijk heeft verricht(3). Onbegrijpelijk is dit oordeel evenmin. 2.4 Het middel klaagt onder 1.3 dat onbegrijpelijk is de overweging van het hof in rov. 5.5 dat de dividenduitkering een nadelige invloed heeft gehad op de solvabiliteitspositie. Volgens deze klacht hebben RDB en [eiser 2] slechts aangegeven dat de dividenduitkering tot een verslechtering van de solvabiliteitspositie heeft geleid. 2.5 Ook deze klacht faalt. De klacht richt zich tegen een uitleg door het hof van gedingstukken. Deze uitleg is - als van feitelijke aard - in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Geenszins onbegrijpelijk is dat het hof de […]”

r.o. 2.3

“De klacht faalt. Door het dividendbesluit is weliswaar een schuld van LIR aan RDB gecreëerd, die kon worden verrekend met de schuld van RDB aan LIR. Het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 5.6 benadrukt echter vooral dat crediteuren van LIR als gevolg van het besluit tot dividenduitkering en de daarop volgende verrekening zijn benadeeld. Dit is een vooropstelling van het hof die niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is. 2.9 In 2.3 klaagt het middel dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met zijn oordeel dat de art. 42 e.v. Fw niet alleen de concurrente schuldeisers maar ook de preferente schuldeisers beogen te beschermen. Volgens de klacht hebben deze bepalingen uitsluitend betrekking op de bescherming van concurrente schuldeisers. De klacht kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Ook indien rechtsoverweging 5.6 - laatste volzin - zou getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, zou het oordeel van het hof dat RDB en [eiser 2] kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is, op de overigens door het hof daarvoor aangevoerde gronden in stand blijven. 2.10 Het middel klaagt in 2.4 dat de eerste volzin van rechtsoverweging 5.7 rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is. Volgens het middel heeft het hof miskend dat de schuld op RDB niet tot het vermogen van LIR behoort of heeft behoord, zolang er sprake was van een rekening-courant […]”

r.o. 2.8

“Ook de klacht in 4.5 over de overweging van het hof dat de gezondheidstoestand van [eiser 2] en het functioneren van de gevolmachtigde [betrokkene 1] geen voldoende rechtvaardiging opleveren om LIR zo abrupt te ontvlechten, falen op grond van hetgeen hierboven omtrent het opereren van het hof binnen de grenzen van de rechtsstrijd werd gesteld. De desbetreffende overwegingen van het hof zijn geenszins onbegrijpelijk. Ziekte van de (indirecte) aandeelhouder of disfunctioneren van de gevolmachtigde directeur kunnen geen rechtvaardiging opleveren om door het doen van een grote dividenduitkering crediteuren van LIR te benadelen. 2.20 Middel V is gericht tegen de rechtsoverwegingen 5.11 tot en met 5.13 van het bestreden arrest. 2.21 In 5.2 klaagt het middel dat deze rechtsoverwegingen onjuist dan wel onbegrijpelijk zijn dat - kort gezegd - RDB bevoegd was om dividend te nemen en daarin dus geen onrechtmatig handelen kan zijn gelegen terwijl het hof voorts niets heeft vastgesteld omtrent de oorzaken van het faillissement, zodat het hof niet zonder nadere toelichting kan stellen dat er geen rechtvaardigiging was dat RDB LIR in een discontinuïteitsituatie bracht. De klacht faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. Het hof heeft m.i. over de oorzaak van het faillissement in rov. 5.10 overwogen dat RDB als bestuurder heeft meegewerkt aan de dividendverrekening en een abrupte ontvlechting van LIR onder vermindering van haar eigen solvabiliteit en liquiditeit heeft bewerkstelligd. Het […]”

r.o. 2.19