Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 20 februari 2004

Conclusie: geen regres of schuldeiserspositie voor ex artikel 2:248 BW aangesproken bestuurder

• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een voormalig bestuurder van een failliete bv, door de curator aangesproken voor het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW, vraagt via artikel 69 Fw om een bevel aan de curator. Hij stelt dat hij bij betaling regres op de bv krijgt en daarom schuldeiser is. De A-G concludeert dat hij aan de boedel betaalt en dat de aard van de tekortvordering regres uitsluit. Hij wijst de bestuurder naar het matigingsrecht van artikel 2:248 lid 4 BW. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“De rechtsklacht van het subonderdeel faalt om (tenminste) twee redenen. In de eerste plaats is de stelling van [verzoeker] dat hij voorwaardelijk schuldeiser van Delcon is onjuist. Hij meent dat hij onvoorwaardelijk schuldeiser van Delcon wordt wanneer hij heeft voldaan hetgeen hij uit hoofde van de aansprakelijkheidstelling ex art. 2:248 BW verschuldigd is. [Verzoeker] meent dat hij dan een regresvordering op Delcon krijgt. Deze stelling loopt vast op het feit dat hij geen regresvordering op de failliet krijgt. Hij voldoet aan de boedel en niet aan de failliet; de gefailleerde vennootschap is geen partij in de procedure ex art. 2:248 BW. 2.9 Hier komt nog iets anders bij. [Verzoeker] krijgt mijns inziens sowieso geen regresvordering op wie dan ook. Hij betaalt eerst een bedrag aan de boedel teneinde deze in staat te stellen schulden van de vennootschap te betalen voorzover deze niet door vereffening kunnen worden voldaan. Hij wil dan vervolgens bij wijze van regres een bedrag van de vennootschap terugontvangen dat het tekort in de boedel weer zou doen stijgen. Er ontstaat dan zoiets als een perpetuum mobile. De aard van de tekortvordering van art. 2: 138 (2: 248) BW verzet zich mijns inziens tegen het idee van een regresrecht dat een ex art. 2: 138 (2: 248) BW aangesproken bestuurder jegens de failliete vennootschap kan geldend maken. 2.10 Er is nog iets anders dat in de weg staat aan een regresrecht voor een ex art. 2: 138 (248) BW aangesproken bestuurder. Het is inmiddels […]”

r.o. 2.8

“Hier komt nog iets anders bij. [Verzoeker] krijgt mijns inziens sowieso geen regresvordering op wie dan ook. Hij betaalt eerst een bedrag aan de boedel teneinde deze in staat te stellen schulden van de vennootschap te betalen voorzover deze niet door vereffening kunnen worden voldaan. Hij wil dan vervolgens bij wijze van regres een bedrag van de vennootschap terugontvangen dat het tekort in de boedel weer zou doen stijgen. Er ontstaat dan zoiets als een perpetuum mobile. De aard van de tekortvordering van art. 2: 138 (2: 248) BW verzet zich mijns inziens tegen het idee van een regresrecht dat een ex art. 2: 138 (2: 248) BW aangesproken bestuurder jegens de failliete vennootschap kan geldend maken. 2.10 Er is nog iets anders dat in de weg staat aan een regresrecht voor een ex art. 2: 138 (248) BW aangesproken bestuurder. Het is inmiddels heersende leer dat art. 2: 138 (2:248) BW gezien dient te worden als een verscherpte uitwerking van art. 6: 162 BW(11). In die benadering betreft art. 2:138 (2:248) BW een bijzondere regeling van een onrechtmatige daad die een bestuurder jegens de gezamenlijke crediteuren van de vennootschap heeft gepleegd. Het bijzondere van art. 2:138 (2:248) BW schuilt onder andere hierin dat het bedrag van de schadevergoeding waarop de gezamenlijke crediteuren recht hebben is vastgesteld op het bedrag van het tekort. Het is evident dat in deze benadering de bestuurder de door hem veroorzaakte schade dient te dragen en deze niet op zijn beurt op een ander […]”

r.o. 2.9

“Er is nog iets anders dat in de weg staat aan een regresrecht voor een ex art. 2: 138 (248) BW aangesproken bestuurder. Het is inmiddels heersende leer dat art. 2: 138 (2:248) BW gezien dient te worden als een verscherpte uitwerking van art. 6: 162 BW(11). In die benadering betreft art. 2:138 (2:248) BW een bijzondere regeling van een onrechtmatige daad die een bestuurder jegens de gezamenlijke crediteuren van de vennootschap heeft gepleegd. Het bijzondere van art. 2:138 (2:248) BW schuilt onder andere hierin dat het bedrag van de schadevergoeding waarop de gezamenlijke crediteuren recht hebben is vastgesteld op het bedrag van het tekort. Het is evident dat in deze benadering de bestuurder de door hem veroorzaakte schade dient te dragen en deze niet op zijn beurt op een ander dan die tot een bijdrage gehouden is (bij voorbeeld een medebestuurder) kan verhalen(12). 2.11 Het subonderdeel bevat voorts een motiveringsklacht die niet is uitgewerkt. Deze behoeft geen verdere bespreking. 2.12 Subonderdeel 2 klaagt over de eerste volzin van rechtsoverweging 3.3, waarin de rechtbank heeft overwogen dat art 69 Fw niet is geschreven om een (voormalig) bestuurder in staat te stellen invloed uit te oefenen op het beheer van de boedel. De rechtbank heeft geen inzicht gegeven in haar oordeel waarom een (voormalig) bestuurder, ervan uitgaande dat hij crediteur is van de schuldenaar, niet, zoals alle andere crediteuren van de schuldenaar een beroep kan doen op art. 69 Fw, aldus het […]”

r.o. 2.10