Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 28 mei 2004

Conclusie A-G: bestuurder persoonlijk aansprakelijk wegens faillissementsaanvraag om werknemer te lozen

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een werknemer vordert schadevergoeding van de bestuurder en enig aandeelhouder van zijn werkgever, omdat die het faillissement van de vennootschap liet aanvragen om van de werknemer af te komen en de onderneming daarna in een vof voortzette. De A-G acht persoonlijke aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad aannemelijk bij een kras geval van onbehoorlijk handelen, zoals een faillissementsaanvraag met de opzet ontslagbescherming te ontnemen. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep tegen de toewijzing door het hof.

Kernoverwegingen

“In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of [eiser] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Digicolor persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld jegens [verweerder] door het faillissement van Digicolor aan te vragen.(17) Bij het beantwoorden van deze vraag past een zekere terughoudendheid. [Eiser] maakte immers gebruik van een aan zijn vennootschap ten dienste staand legitiem rechtsinstrument. Niettemin is het mijns inziens heel wel mogelijk dat in bepaalde omstandigheden het (direct of indirect) profijt trekken van het verlichte ontslagregime van de Faillissementswet door degene die het faillissement al dan niet in een bepaalde hoedanigheid heeft aangevraagd onrechtmatig is jegens een zich benadeeld achtende werknemer. Wil zo'n faillissementsaanvraag jegens een werknemer onrechtmatig zijn, dan dient het mijns inziens wel te gaan om een kras geval van onbehoorlijk handelen jegens de betrokken werknemer. Dat zal zich kunnen voordoen wanneer iemand een faillissement aanvraagt met als voornaamste, vooropgezet motief om iemand anders te schaden. 2.14 Het hof heeft de vraag van onrechtmatigheid van de faillissementsaanvraag in rechtsoverweging 4.3.5. (behoudens tegenbewijs) bevestigend beantwoord. Is hier nu sprake van een kras geval? Het hof heeft met de overweging dat [eiser] "willens en wetens op de koop toe heeft genomen dat daardoor in ernstige mate afbreuk werd gedaan aan de arbeidsrechtelijke bescherming" mijns inziens met een zekere omhaal van woorden tot uitdrukking […]”

r.o. 2.13

“Het hof heeft de vraag van onrechtmatigheid van de faillissementsaanvraag in rechtsoverweging 4.3.5. (behoudens tegenbewijs) bevestigend beantwoord. Is hier nu sprake van een kras geval? Het hof heeft met de overweging dat [eiser] "willens en wetens op de koop toe heeft genomen dat daardoor in ernstige mate afbreuk werd gedaan aan de arbeidsrechtelijke bescherming" mijns inziens met een zekere omhaal van woorden tot uitdrukking gebracht dat [eiser] met de faillissementsaanvraag in hoofdzaak de opzet had om arbeidsrechtelijke bescherming aan [verweerder] te ontnemen. Het lijkt mij aannemelijk dat het hof met de woorden "op de koop toenemen" heeft willen aangeven dat de faillissementsaanvraag en het uitspreken van het faillissement als zodanig geen afbreuk doen aan arbeidsrechtelijke bescherming, maar dat die afbreuk het gevolg is van de - zeer waarschijnlijke - opzegging van de arbeidsovereenkomst door de curator die daarbij niet wordt gehinderd door het opzegverbod van art. 6 BBA, lange opzegtermijnen en eventuele afvloeiingsregelingen.(18) Deze subtiliteit heeft het hof m.i. in het door hem gehanteerde criterium voor het beoordelen van de onrechtmatigheid van een faillissementsaanvraag tot uitdrukking willen brengen. De door het hof voorgestane invullin van het voor deze problematiek geldende onrechtmatigheidscriterium acht ik goed verdedigbaar. 2.15 Het hof onderbouwt zijn oordeel dat [eiser] jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld met een verwijzing naar een […]”

r.o. 2.14

“Het hof onderbouwt zijn oordeel dat [eiser] jegens [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld met een verwijzing naar een aantal door hem vastgestelde omstandigheden (zie rov. 4.3.5). M.i. is in dit verband vooral van belang de door het hof in rov. 4.3.3. gereleveerde omstandigheid dat er zeven dagen na het faillissement van Digicolor een nieuwe onderneming met de zoon van [eiser] was opgezet waarin nagenoeg dezelfde activiteiten als in Digicolor worden verricht zodat in de woorden van het hof dezelfde onderneming een herstart maakte, echter zonder [verweerder](19). Deze terecht door het hof benadrukte omstandigheid maakt het aannemelijk dat [eiser] door de faillissementsaanvraag opzettelijk afbreuk deed aan de arbeidsrechtelijke bescherming van [verweerder](20). Een andere door het hof in rov. 4.3.1 benadrukte omstandigheid is dat de kantonrechter ongeveer een maand voor het faillissement nog een verzoek van Digicolor tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [verweerder] heeft afgewezen. Deze omstandigheid maakt het aannemelijk dat [eiser] een ander middel dan een ontbindingsverzoek heeft gezocht om van [verweerder] verlost te raken. Van belang acht ik het dat het hof [eiser] nog in de gelegenheid heeft gesteld tegenbewijs te leveren tegen de m.i. overigens plausibele aannames van het hof. 2.16 Met dit alles heeft het hof mijns inziens per saldo geoordeeld dat [eiser] het faillissement van Digicolor in hoofdzaak heeft aangevraagd met de opzet om [verweerder] […]”

r.o. 2.15