Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 4 februari 2005

Concernenquête: enquêteverzoek van aandeelhouders van moeder tegen dochtervennootschappen

• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een vereniging van beleggers verzocht een enquête bij een failliete beursgenoteerde holding en haar dochters. De A-G concludeert dat een concernenquête mogelijk is, mits per te onderzoeken vennootschap gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid te twijfelen en de aandeelhouders van de moeder substantieel in hun belangen worden geraakt. Omdat de OK dat voor de dochters niet heeft vastgesteld, strekt de conclusie tot gedeeltelijke vernietiging.

Kernoverwegingen

“Art. 25 Fw. bepaalt dat rechtsvorderingen, die rechten of verplichtingen tot de boedel behorende ten onderwerp hebben, zowel tegen als door de curator, worden ingesteld. Het enquêteverzoek heeft evenwel geen betrekking op tot de boedel behorende rechten of verplichtingen. De Hoge Raad overwoog in HR 19 mei 1999, NJ 1999, 670 m.nt. Ma onder 671 (rov. 4.1) over de vraag of de bestuurders van een aantal failliete vennootschappen bevoegd zijn deze verwerend te vertegenwoordigen in een tegen die vennootschappen aanhangig gemaakte enquêteprocedure het volgende: "Het gaat in die procedure om andere rechtsvorderingen dan de in artikel 25 van de faillissementswet bedoelde, waarvan het instellen aan de curator is voorbehouden, daar het enquêteverzoek geen betrekking heeft op de tot de boedel van de dochters behorende rechten of verplichtingen." Polak-Wessels haalt dit arrest aan als voorbeeld van een niet-monetair belang. Procedures over niet-monetaire belangen worden, wanneer zij aanhanging zijn, voortgezet op de gewone wijze, of, wanneer zij nog niet aanhangig zijn, ingesteld door of tegen de gefailleerde.(7) De VEB heeft het verzoek ex art. 2:345 BW aldus terecht ingesteld tegen Landis en niet tegen de curatoren van Landis. 2.8 Anders dan de klacht veronderstelt is het voor de ontvankelijkheid van het verzoek of voor de toewijsbaarheid ervan niet van belang welke vermoedens bestaan omtrent de vraag of de curatoren zullen meewerken aan het onderzoek. In de onderhavige zaak hebben de […]”

r.o. 2.7

“Bij de bespreking van het onderdeel wordt voorop gesteld dat art. 2:346 sub b BW bepaalt dat tot het indienen van een enquêteverzoek dat betrekking heeft op een BV of NV bevoegd zijn - kort gezegd - haar aandeelhouders en certificaathouders. De aandelen in de drie vennootschappen die thans naast Landis voorwerp van onderzoek zijn, worden gehouden door Landis en niet (mede) door VEB. Naar de letter van de wet is VEB niet bevoegd tot het indienen van een verzoek tot het houden van een enquête bij die vennootschappen. Zie Asser-Maeijer: "Overigens richt het onderzoek zich blijkens art. 345 lid 1 op de concrete rechtspersoon ten aanzien van wie bevoegdelijk het verzoek of de vordering tot enquête is gedaan, en die de OK vervolgens in haar beschikking waarbij zij de enquête gelast, aanwijst. Dit betekent dat de OK aan enquêteurs niet de opdracht kan geven om in een enquête bij de aangeduide vennootschap, tevens het beleid en de gang van zaken van andere niet aangewezen groepsverbonden rechtspersonen formeel aan een enquête te onderwerpen: met als gevolg dat te hunnen aanzien bij gebleken wanbeleid eventueel ook voorzieningen als bedoeld in art. 356 zouden kunnen worden getroffen. Iets anders is dat de OK ingevolge art. 351 lid 2 (...) de enquêteurs op hun verzoek bepaalde onderzoeksbevoegdheden kan verlenen ten aanzien van een rechtspersoon die door de OK is aangewezen als voorwerp van enquête. Die nauw verbonden rechtspersoon wordt dan echter niet zelf voorwerp van de […]”

r.o. 2.11

“Op grond van het SER-advies en de toelichting van de Staatssecretaris meen ik dat gezegd mag worden dat de wetgever een zgn. concernenquête niet onmogelijk acht. Dat geldt mijns inziens ook wanneer kapitaalverschaffers daarom verzoeken. Ik kan niet inzien waarom aandeelhouders in dit opzicht anders behandeld dienen te worden dan vakorganisaties. De Staatssecretaris heeft de rechter als het ware uitgenodigd tot een soort van extensieve uitleg van de wettelijke enqueteregeling in verband met concernssituaties. Het zal volgens de Staatssecretaris uiteindelijk afhangen van de omstandigheden van het geval of een concernenquête geoorloofd is. Aan de rechtspraak de taak hieraan invulling te geven. Het bepalen van de kring van gevallen waarin een concernenquete toegelaten is, is een lastig vraagstuk. Ik meen dat een benadering in de rede ligt die bij de geldende wettelijke bepalingen zoveel mogelijk aansluit. Voor deze problematiek lijkt mij de volgende aanpak aan te sluiten bij de oorspronkelijke opzet van de wet en de bedoelingen van de Staatssecretaris: In de eerste plaats rijst de vraag van ontvankelijkheid van het verzoek. Het komt mij evenwichtig voor dat aandeelhouders die in overeenstemming met artikel 2: 346 onder b BW 10% van het aandelenkapitaal of aandelen met een nominale waarde van tenminste 225.000 Euro in de moedervenootschap houden in hun verzoek tot enquete bij een dochter of kleindochter ontvangen kunnen worden, als zij erin slagen aan te tonen dat het beleid en […]”

r.o. 2.15