Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 8 april 2005

Enquête Laurus: ontvankelijkheid wanbeleidverzoek, toezicht commissarissen en nader onderzoek

• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

In een enquêteprocedure over een supermarktconcern had de OK wanbeleid vastgesteld bij een mislukte formule-ombouw en de raad van commissarissen medeverantwoordelijk geacht. De A-G meent dat een verzoeker in de tweede procedure niet kan volstaan met een verwijzing naar het onderzoeksverslag, maar zelf de gronden voor wanbeleid moet aanvoeren. Hij concludeert tot vernietiging en niet-ontvankelijkverklaring voor dat deel. Een nader onderzoek acht hij in de tweede procedure in beginsel mogelijk.

Kernoverwegingen

“Het partijdebat(50) zou in de tweede procedure een grote rol moeten spelen. Deze contentieuze verzoekschriftprocedure kent immers één schriftelijke ronde en vervolgens een mondelinge behandeling. Er is slechts één feitelijke instantie en de Ondernemingskamer kan (zowel zakelijk als persoonlijk) ingrijpende beslissingen nemen met mogelijk verstrekkende gevolgen, omdat in deze fase van de toepassing van het enqueterecht burgerlijke rechten en plichten worden vastgesteld; in de inleiding heb ik verder op het aansprakelijkheidsaspect gewezen. Voorts geldt dat de Ondernemingskamer niet aan het verslag van het onderzoek is gebonden(51): er is dus voor zowel verzoeker als belanghebbenden alle reden te trachten de Ondernemingskamer te overtuigen van het eigen standpunt. Naar mijn mening kan verzoeker in de tweede procedure niet volstaan met een verwijzing naar het onderzoeksverslag, maar dient hij uiteen te zetten wat de gronden zijn voor het wanbeleid en - indien daartoe aanleiding bestaat - op grond waarvan functionarissen verantwoordelijk zijn. Het partijdebat en in het verlengde daarvan de partijen zelf kunnen in de knel komen wanneer de ene partij slechts verwijst naar een (vaak omvangrijk)(52) onderzoeksverslag, waaraan nogal eens de bijlagen ontbreken en waarvan vaak niet altijd duidelijk is of het totstandgekomen is met in achtneming van hoor en wederhoor(53) en de andere partij(en) alles wat hem/hen van belang lijkt eenzijdig ter discussie moeten stellen. Een en ander klemt […]”

r.o. 3.18

“In het licht van hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt over het belang van het partijdebat en over de onderhavige zaak zelf, had de Ondernemingskamer het beroep van de commissarissen op niet-ontvankelijkheid van UB Holding en Lijmar (ten aanzien van fase I) dienen te honoreren.(59) Er doet zich - om in termen van het hiervoor aangehaalde arrest HR 15 november 1991, NJ 1992, 724 te spreken - niet het uitzonderingsgeval voor dat zonder meer duidelijk is geweest tegen welk verzoek de commissarissen zich hadden te verdedigen; als gezegd speelt hierbij een rol dat het ging om een verzoekschrift in eerste (en enige feitelijke) aanleg. Voorts herhaal ik hier - samengevat - hetgeen ik in de inleiding heb gesteld: verzoekers hebben de procedure geheel en al gericht op de Casino-transactie en hebben slechts een terloopse verwijzing aan de Konmar-operatie gegeven. Het feit dàt de commissarissen zich - subsidiair - hebben verdedigd is niet voldoende om aan de eisen van art. 278 Rv. te ontkomen reeds omdat die omstandigheid niet wegneemt dat zich over de Konmar operatie in het geheel geen partijdebat heeft ontwikkeld. Ik beoordeel het onderdeel gegrond. 3.22 Ten aanzien van Laurus bevat de beschikking van de Ondernemingskamer geen beslissing met betrekking tot de ontvankelijkheid van UB Holding en Lijmar. De Ondernemingskamer had evenwel ambtshalve te onderzoeken of het verzoekschrift aan de daaraan te stellen eisen voldeed en daarop te beslissen met een niet-ontvankelijkverklaring.(60) Een […]”

r.o. 3.21

“De Hoge Raad heeft in zijn Ogem-beschikking omtrent het begrip wanbeleid het volgende overwogen(69): "Blijkens de ontstaansgeschiedenis van art. 2:355 BW heeft de wetgever het niet nodig geacht in de wet een omschrijving van het begrip "wanbeleid" op te nemen, omdat het wordt gebruikt in een betekenis die niet van het spraakgebruik afwijkt en de rechter toch in elk afzonderlijk geval zal moeten beslissen of de gemaakte beleidsfouten zo ernstig zijn dat van wanbeleid moet worden gesproken (m.v.a. p. 14, Tweede Kamer 1968-1969, 9595, 9596, nr. 6). Hieruit volgt dat niet iedere beleidsfout als wanbeleid kan worden aangemerkt, maar dat de fout van voldoende ernst moet zijn om deze kwalificatie te rechtvaardigen. Voorts blijkt uit de ontstaansgeschiedenis van de bepaling dat naar het oordeel van de wetgever een incidentele beleidsfout niet als wanbeleid kan worden beschouwd (m.v.a., t.a.p.)."(70) 3.38 Voor een overzicht van hetgeen in de parlementaire stukken over wanbeleid is geschreven en gezegd verwijs ik naar de conclusie (nr. 7) van A-G Mok voor deze beschikking.(71) Voorts wijs ik op zijn conclusie (nr. 3.3.2.1 e.v.) voor HR 1 maart 2002, NJ 2002, 296 m.nt. Ma waarin hij uiteenzet dat wanbeleid zich in vele vormen kan voordoen en men uit de Ogem-beschikking niet mag afleiden dat alleen bij strijd met beginselen van verantwoord ondernemerschap van wanbeleid kan worden gesproken. Wanbeleid kan ook betrekking hebben op het (onvoldoende) functioneren van de vennootschap als […]”

r.o. 3.37