Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 29 april 2005

Enquêteverzoek door bestuur van failliete moedervennootschap en bevoegdheden curator bij dochter

• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een failliete moedervennootschap verzocht, via haar eigen bestuur, om een enquête bij haar volle dochtervennootschap, waarvan de curator van de moeder zich als bestuurder had laten inschrijven. De A-G concludeert dat een enquêteverzoek een daad van beheer is met betrekking tot de aandelen in de boedel, waartoe uitsluitend de curator bevoegd is. Ook het stemrecht op die aandelen komt aan de curator toe. Het toezicht op de curator loopt via de rechter-commissaris. De A-G concludeert tot vernietiging van de beschikking van de OK.

Kernoverwegingen

“De Hoge Raad overweegt in de eerste plaats dat het recht een enquête te verzoeken een recht is dat de moedervennootschap zelf toekomt nu aandelen in de dochtervennootschap bestanddeel vormen van haar vermogen. Het betreft niet een vennootschapsrechtelijke bevoegdheid.(12) Het recht een enquête te verzoeken betreft een recht dat voortspruit uit een vermogensbestanddeel (namelijk de aandelen in de dochter) van de failliete vennootschap zelf. Dit strookt met de tekst van art 2:346 sub b BW waarin de bevoegdheid te verzoeken om een enquête niet wordt toegekend aan een aandeelhouder, maar aan een houder van aandelen.(13) 4.7 Vervolgens wordt in dit arrest de vraag beantwoord of het recht een enquête te verzoeken, zoals dat verbonden is aan de (in de boedel vallende) aandelen zelf ook een recht is dat in de boedel valt. De Hoge Raad constateert dat het recht een enquête te verzoeken op zich geen vermogensrecht is.(14) Toch wordt de uitoefening van dit recht door de Hoge Raad als een daad van beheer met betrekking tot een vermogensbestanddeel aangemerkt nu een dergelijk verzoek een vermogensbelang kan dienen.(15) 4.8 Een verzoek tot enquête zal mijns inziens altijd financiële gevolgen hebben voor de te onderzoeken vennootschap. Immers, deze vennootschap is - in principe - gehouden de kosten van het onderzoek te dragen (art. 2:350 lid 3 BW). Dit kan de waarde van de aandelen - onderdeel van de failliete boedel van de moeder - beïnvloeden. De vraag naar het belang dat met het verzoek […]”

r.o. 4.6

“Nu een verzoek tot enquête de waarde van de aandelen kan beïnvloeden en daarmee vermogensrechtelijke gevolgen kan hebben dient een dergelijk verzoek te worden opgevat als een daad van beheer met betrekking tot een vermogensbestanddeel, tot welk beheer, indien dat vermogensbestanddeel in een failliete boedel is begrepen, krachtens artikel 68 Fw, alleen en bij uitsluiting de curator bevoegd is.(16) Ik verwijs ook naar de hierboven in onderdeel 4.3. van deze conclusie aangehaalde wetsgeschiedenis. De exclusieve bevoegdheid van de curator op dit punt wordt ook nog bevestigd in het procesrechtelijke verlengstuk van artikel 68 Fw, te weten artikel 25 Fw. Het bestuur van een failliete moedervennootschap dient als gevolg hiervan niet-ontvankelijk te worden verklaard in het verzoek tot enquête bij haar niet-failliete dochtervennootschap. 4.10 De Ondernemingskamer heeft dit alles waarschijnlijk ook onderkend. Zij overweegt ter rechtvaardiging van haar beslissing in andere zin in r.o. 3.6 van de bestreden beschikking dat indien het bestuur van de moedervennootschap de bevoegdheid om een enquête bij een dochter te verzoeken mist, niet kan worden opgekomen tegen eventueel wanbeleid van een curator van een (rechts)persoon die - feitelijk - het bestuur over een (dochter)vennootschap voert. 4.11 Deze opvatting van de Ondernemingskamer miskent mijns inziens het feit dat het wettelijk stelsel beoogt het toezicht op een curator exclusief via de rechter-commissaris te laten verlopen met de in […]”

r.o. 4.9

“Deze opvatting van de Ondernemingskamer miskent mijns inziens het feit dat het wettelijk stelsel beoogt het toezicht op een curator exclusief via de rechter-commissaris te laten verlopen met de in art. 67, lid 1 Fw geregelde hoger beroepsmogelijkheid en de mogelijkheid van cassatieberoep.(17) De omvang van het toezicht door de rechter-commissaris beoogt volledig en onbeperkt te zijn.(18) Dit dient ook te worden begrepen tegen de achtergrond dat binnen het stelsel van de Faillissementswet de curator in de eerste plaats de belangen van alle betrokken schuldeisers behartigt maar de rechter-commissaris het belang van alle betrokkenen - en derhalve ook die van de gefailleerde - in het oog dient te houden. (19) De grens van wat de curator vermag c.q. dient te doen of na te laten dient te worden getrokken door de rechter-commissaris. Anders kan - zoals in onderhavig geval - in feite ook het gerechtelijk toezicht op de curator onderwerp van een enquêteonderzoek worden.(20) Dit alles betekent dat hetgeen het bestuur van de moedervennootschap in het onderhavige geval had moeten doen, het richten van een verzoek tot de rechter-commissaris is teneinde de curator te bevelen om een enquêteverzoek in te dienen dat betrekking heeft op het beleid en de gang van zaken bij de dochtervennootschap Polisol. Ik verwijs hierbij nog naar de gecursiveerde opmerkingen van Molengraaff in onderdeel 4.3. van deze conclusie. Wanneer men op deze wijze tegen de zaak aankijkt, is er - anders dan de […]”

r.o. 4.11