Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 24 juni 2005

Enquêtekosten bij faillissement: boedelschuld of niet-verifieerbare schuld (artikel 2:350 lid 3 BW)

• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

In deze conclusie voor de Hoge Raad gaat het erom of de kosten van een enquêteonderzoek bij een failliete vennootschap boedelschuld zijn. De A-G vindt in de wet, de wetsgeschiedenis en het doel van het enquêterecht geen grond daarvoor. Volgens hem is het een niet-verifieerbare schuld, zodat de curator zelf moet kunnen beslissen of de boedel bijdraagt. Hij concludeert tot vernietiging van de beschikking van de OK.

Kernoverwegingen

“Deze argumentatie van de Ondernemingskamer komt neer op een petitio principii. Een ieder zal het ermee eens zijn dat de verplichting van de vennootschap tot het betalen van de onderzoekskosten een rechtstreeks uit de wet voortvloeiend gevolg is van de gerechtelijke beslissing tot toewijzing van het onderzoek en vaststelling van het bedrag van de onderzoekskosten (art. 3:350, lid 3 BW). Waar men echter verschillend over kan oordelen is over het antwoord op de vraag of de uit deze rechterlijke beslissing voortvloeiende wettelijke verplichting van de vennootschap als boedelschuld dient te gelden. Het is denkbaar dat art. 2: 350, lid 3 BW een verplichting schept van de gefailleerde vennootschap die niettemin geen boedelschuld is. Er is dan sprake van een niet-verifieerbare schuld. Ook de tussenzin dat deze gerechtelijke beslissing ook in geval van faillissement van een rechtspersoon mogelijk is, kan niet zonder meer de gedachte dragen dat de verplichting tot het betalen van onderzoekskosten een boedelschuld is. Ook deze mogelijkheid sluit niet uit dat in geval van faillissement de verplichting tot betaling van de kosten van het onderzoek als een niet-verifieerbare schuld dient te worden beschouwd. Ook verwijst Ondernemingkamer naar een SER-advies(12) alsmede het doel en de strekking van het enquêterecht. 2.8 In het SER-advies wordt over de kwestie van de weigering van een rechtspersoon om de kosten van het onderzoek te dragen in geval van insolventie het volgende opgemerkt: […]”

r.o. 2.7

“Deze vrees voor doorkruising van de tenuitvoerlegging van de beschikking van de Ondernemingskamer kan worden gerelativeerd. Uit de gedachte dat een enquêteonderzoek ook in een faillissement zinvol kan zijn, volgt niet dat het altijd rechtens onaanvaardbaar is dat een faillissement een (financieel) obstakel vormt voor het verrichten van het onderzoek. Daarbij bedenke men ook dat verzoekers tot enquête in geval van faillissement van de rechtspersoon het onderzoek ook op eigen kosten kunnen laten uitvoeren. Weliswaar bepaalt art. 3:350 lid 3 BW - sinds 1 januari 1971 - dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van de rechtspersoon tegen wie het onderzoek zich richt, maar dit laat onverlet dat de kosten van een onderzoek door derden - voor de hand ligt verzoekers tot enquête - kunnen worden gefourneerd. Anders dan de Ondernemingskamer acht ik dit niet op gespannen voet staan met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen over het doel en de strekking van het enquêterecht in de Ogem II-beschikking. Immers, een faillissement zal doorgaans tot afwikkeling van de vennootschap leiden. Begrijpelijk is dan ook het oordeel van de Hoge Raad - dat besloten ligt in de hierboven geciteerde overweging - dat er in geval van faillissement een accentverschuiving is in de functie van het enquêterecht. Na faillissement zal een rechtspersoon gedoemd zijn te eindigen. Een enquête-onderzoek kan dan niet langer primair de functie geacht worden te hebben om sanering van en het herstel van gezonde […]”

r.o. 2.11

“Het kwalificeren van de verplichting tot het betalen van onderzoekskosten als boedelschuld leidt ook tot een andere moeilijkheid. Een boedelschuld komt ten laste van schuldeisers van de failliete vennootschap. Ik vind het vreemd dat deze schuldeisers de kosten van een enquête dienen dragen, waar zij niet zelf (zij kunnen dit zelfs niet onder art.2: 346/347 BW), maar doorgaans de aandeelhouders om hebben verzocht. Ik zou menen dat, als de curator het nut van een enquête niet inziet, de aandeelhouders zelf de kosten van het onderzoek dienen te dragen. Men kan tegenwerpen dat de verzoekende aandeelhouders buiten het geval van faillissement ook de onderzoekskosten niet behoeven te dragen. Er bestaat een verschil tussen niet-failliete en een failliete vennootschap. Bij deze laatste soort vennootschap staan de belangen van de schuldeisers meer voorop dan bij een gezonde vennootschap. Dat onderscheid rechtvaardigt om bij een failliete vennootschap de aandeelhouders die om een enquête verzoeken de kosten daarvan in beginsel te laten dragen ingeval de curator het nut van de gevraagde enquête niet inziet. Hier komt bij dat vanuit het oogpunt van de strekking van het faillissementsrecht een enigszins terughoudende invulling van het begrip boedelschuld wenselijk is. Hoe meer boedelschulden, hoe minder de kans dat de overige schuldeisers van de gefailleerde nog iets terugzien van hun vordering. Het toelaten van veel boedelschulden staat op gespannen voet met hetgeen de faillissementswet […]”

r.o. 2.15