Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 17 november 2006

Feitelijk bestuurder aansprakelijk voor faillissementstekort ex artikel 2:248 BW

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een curator spreekt de feitelijk bestuurder van een failliete bv aan voor het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 BW. Het hof oordeelde dat hij het beleid bepaalde als ware hij bestuurder en dat het niet publiceren van de jaarstukken het vermoeden van onbehoorlijk bestuur oplevert. De A-G acht alle cassatiemiddelen ongegrond, onder meer over het criterium voor feitelijk bestuurderschap, de bewijslast en de referteperiode van drie jaar, en concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Art. 2:248 lid 7 BW luidt: "Met een bestuurder wordt voor de toepassing van dit artikel gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. (...)" Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat bij deze regeling van de beleidsbepaler: "Met name is (...) gedacht aan de situatie dat een bestuurder, nu hij met zijn eigen vermogen aansprakelijk wordt, een (minder kapitaalkrachtige) ander in zijn plaats als formele bestuurder laat optreden, terwijl hij zelf de touwtjes in handen blijft houden. Onder beleidsbepalers moeten voorts worden gerekend grootaandeelhouders of anderen die in de vennootschap een machtspositie bekleden en onder omstandigheden als feitelijke bestuurders kunnen worden beschouwd. Uit de toevoeging "als ware hij bestuurder" blijkt dat de enkele omstandigheid dat iemand het beleid van het lichaam mede heeft bepaald niet reeds grond is voor aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid berust hierop dat de persoon in kwestie zich daadwerkelijk als bestuurder heeft gedragen. (...)"(7) De hierna geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis geven een nadere verduidelijking: "Het is van belang er op te wijzen, dat de beleidsbepalers alleen aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefenen. Dat is de betekenis van de woorden "als ware hij bestuurder". Niet wordt gedoeld op adviseurs (...) of anderen die weliswaar op het beleid van het bestuur een sterke of zelfs […]”

r.o. 2.2

“De curator heeft in de onderhavige procedure feiten en omstandigheden aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat [eiser] als feitelijk bestuurder van Bonbosch B.V. is opgetreden (rov. 4.4.1. tussenarrest). Die feiten en omstandigheden zijn volgens het hof door [eiser] onvoldoende gemotiveerd betwist (rov. 4.4.2. tussenarrest). Op grond van deze stellingen heeft het hof geoordeeld dat [eiser] in de periode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement van Bonbosch B.V. over een zodanige machtspositie binnen het bedrijf beschikte dat hij het beleid kon bepalen en als feitelijk bestuurder in de zin van art. 2:248 lid 7 BW moet worden aangemerkt, tenzij [eiser] slechts heeft gehandeld overeenkomstig instructies/opdracht van de statutair directeur [betrokkene 2]. [Eiser] is toegelaten te bewijzen dat daarvan sprake is geweest. Hierin is hij niet geslaagd. De enige vraag die m.i. dan nog in dit kader te beantwoorden overblijft is of het oordeel van het hof dat de door de curator gestelde feiten en omstandigheden als bestuurshandelingen beschouwd kunnen worden onbegrijpelijk is. Het oordeel van het hof is m.i. geenszins onbegrijpelijk: het ondertekenen van gedeponeerde jaarstukken, het aangaan van leningen en contracten alsmede het besluit om een op de dag van het faillissement van een bedrijf ontvangen betaling niet terug te betalen zijn bestuurshandelingen. Ook dit middel dient te falen. 2.5 Cassatiemiddel III klaagt voorzover het in cassatiemiddel II bestreden oordeel […]”

r.o. 2.4

“Art. 2:248 lid 6 BW luidt: "De vordering kan slechts worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement. (...)" Het middel kan -als ik het goed begrijp- worden uitgesplitst in twee vragen: 1. zijn er feiten en omstandigheden in aanmerking genomen bij de beoordeling die buiten de genoemde referteperiode vallen en zoja, wat heeft dit voor gevolg? 2. heeft dit consequenties voor het eindoordeel dat sprake is van feitelijk medebeleidsbepalerschap ? Ad. 1: Kennelijk zijn partijen het er over eens dat de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden onder a en b niet vallen in de zogenaamde referteperiode van drie jaar voorafgaand aan het faillissement. Het is de vraag wat voor gevolgen dit heeft voor het bestreden oordeel van het hof. M.i. is het oordeel van het hof enerzijds gestoeld op het feitelijk (mede-)beleidsbepalerschap (van art. 2:248 lid 7 BW) en anderzijds op het niet-voldoen aan de boekhoud- en publicatieverplichting van art. 2:394 BW. De rechtbank heeft geoordeeld dat [eiser] niet heeft voldaan aan deze wettelijke verplichting Dit oordeel is in hoger beroep niet bestreden (zie rov. 4.5 van het bestreden tussenarrest). Op feitelijke bestuurders rusten eveneens de wettelijke verplichtingen van art. 2:394 BW. Dit is beslist in het Mefigro-arrest, HR 23 november 2001, NJ 2002, 95 m.nt Ma, rov. 3.16. Dit heeft tot gevolg dat de bestuurdersaansprakelijkheid in de onderhavige procedure is gebaseerd […]”

r.o. 2.8