Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 10 november 2006

Bestuurder aansprakelijk jegens Ontvanger na om niet overhevelen onderneming naar zustervennootschap

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een ontvanger sprak de (de facto) bestuurder van een vennootschap persoonlijk aan wegens onrechtmatige daad, omdat de onderneming om niet naar een zustervennootschap was overgeheveld en de aandelen daarna aan een derde waren verkocht die de vennootschap liet ontbinden. Hof en rechtbank wezen de vordering toe. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep: het leeghalen van een BV en het afstoten van de aandelen heeft als voorzienbaar gevolg dat crediteuren hun verhaal verliezen, en dat is in het algemeen onrechtmatig jegens hen.

Kernoverwegingen

“Het onderdeel faalt ook overigens. Als sprake is van een condicio sine qua non - waarover hierna meer - behoeft gedegen toelichting waarom de schade niet aan [eiser] zou kunnen worden toegerekend.(5) Het aantal gevallen waarin toerekening op de voet van art. 6:98 BW geheel of ten dele achterwege blijft, is zéér gering. Niet valt in te zien - en door [eiser] wordt ook niet uit de doeken gedaan - waarom een uitzondering hier op haar plaats zou zijn. 4.6 Het onderdeel betoogt voorts, naar ik begrijp, dat het condicio sine qua non-verband tussen het overdragen van de onderneming en de ingetreden schade onvoldoende is vastgesteld. 's Hofs redenering dat niet uitgesloten is dat de schade niet zou zijn ingetreden als de gewraakte handelwijze achterwege zou zijn gebleven, is onvoldoende om aansprakelijkheid van [eiser] aan te nemen. Er moet, aldus het onderdeel, tussen de schade en de handelwijze een "direct verband" bestaan in die zin dat zonder die handelwijze de schade niet zou zijn ingetreden. 4.7 De steller van het middel kan worden toegegeven dat het Hof zich niet geheel gelukkig uitdrukt door in rov. 4 te spreken van "niet uitgesloten". Uit het arrest, in geheel gelezen, blijkt genoegzaam dat en waarom het Hof van oordeel is dat (in hoge mate aannemelijk is dat) M&T, de overheveling weggedacht, het litigieuze bedrag had kunnen betalen. 4.8 Dat 's Hofs oordeel aldus moet worden verstaan, blijkt al aanstonds uit rov. 7: [eiser] had moeten beseffen dat hij door het overhevelen […]”

r.o. 4.5

“Naar 's Hofs - zoals hierna zal blijken tevergeefs bestreden - oordeel moet worden aangenomen dat M&T niet structureel verlies lijdt (rov. 3). Het was, zo parafraseer ik, voldoende aantrekkelijk voor een andere vennootschap om de onderneming van M&T (de facto) over te nemen; dat wijst op een winstpotentieel dat voldoende is om ten minste alle schulden van te kunnen betalen. Mede gezien de omzet en de bruto marge van M&T(6) vóór de overheveling, is de stelling dat het litigieuze - voor een onderneming met zulk een omzet relatief bescheiden - bedrag niet zou kunnen worden betaald volstrekt onaannemelijk. Eens te minder omdat de activa van M&T betaling zonder meer toelieten.(7) 4.10 's Hofs aldus samengevatte gedachtegang is allerminst onbegrijpelijk. 4.11 Ten slotte valt te wijzen op rov. 6. Daarin - en trouwens eveneens in de vierde volzin van rov. 4 en in rov. 8 - oordeelt het Hof dat schuldeisers de reële mogelijkheid is ontnomen om hun vordering te verhalen op het vermogen van de vennootschap. Ook dat wijst erop dat de formulering van de voorlaatste volzin van rov. 4 ("niet uitgesloten") niet letterlijk moet worden genomen. 4.11 Het onderdeel staat in de twee laatste alinea's nog stil bij 's Hofs oordeel dat gesteld noch gebleken is dat 'zulks' anders zou zijn. Aldus zou het Hof miskennen dat (i) de grieven van [eiser] waren gericht tegen de vaststelling van de Rechtbank dat actief was overgeheveld dat een waarde bezat en (ii) de grieven I en II betogen dat causaal verband […]”

r.o. 4.9

“Het onderdeel miskent ten slotte dat naar 's Hofs - niet bestreden - oordeel [eiser] als (de facto) bestuurder niet alleen zonder goede grond M&T heeft leeggehaald, terwijl hij de aandelen vervolgens heeft verkocht aan een persoon die telkens verhuist en die een sociale uitkering geniet.(10) Het vergt niet veel verbeeldingskracht te begrijpen dat deze combinatie niet bevorderlijk is voor verhaal van crediteuren. 4.42 Het vierde onderdeel lijkt zich te richten tegen rov. 2.e, hoewel het rept van rov. 2.f. Het bestrijdt 's Hofs oordeel dat [eiser] kon voorzien dat door zijn handelwijze de verhaalsrechten van de Ontvanger gefrustreerd werden. 4.43 Het onderdeel berust op een verkeerde lezing van rov. 2.e (en eveneens van rov. 2.f voor zover het daartegen mocht zijn gericht). In rov. 2.a - 2.f geeft het Hof slechts uitgangspunten weer die het in acht neemt bij de beoordeling van de grieven. In rov. 2.e noch ook in rov. 2.f worden conclusies getrokken. Dat gebeurt eerst later, bijvoorbeeld in de niet bestreden rov. 7. 4.44 Het onderdeel voert tevens (in de derde alinea) aan dat het Hof in rov. 9 ten onrechte heeft beslist dat al hetgeen [eiser] heeft opgemerkt omtrent de inhoud van de procedure tussen de Ontvanger en M&T niet ter zake doet, omdat [eiser] er rekening mee moest houden dat de Rechtbank M&T hoofdelijk aansprakelijk zou achten voor de door [betrokkene 1] niet betaalde belasting. [Eiser] onderbouwt deze klacht met de stelling dat als bepalend is of voor [eiser] […]”

r.o. 4.41