Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 8 december 2006

Persoonlijke aansprakelijkheid bestuurder voor 'slepen met omzetten' door fiscale eenheid jegens Ontvanger

• Aansprakelijkheid afgewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een Ontvanger stelde de directeur-enig aandeelhouder van twee failliete vennootschappen, die een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormden, op grond van artikel 6:162 BW persoonlijk aansprakelijk wegens het structureel te laag aangeven van omzet. Het hof wees de vordering af. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep. Persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder vereist een ernstig persoonlijk verwijt, dat hier in de voorzienbaarheid van de schade kan worden getoetst. Omdat het om secundaire aansprakelijkheid gaat, mag die niet op lichte gronden worden aangenomen.

Kernoverwegingen

“Het hof heeft terecht - in cassatie ook onbestreden - tot uitgangspunt genomen dat [verweerder] niet worden verweten de plichten uit hoofde van de Wet op de omzetbelasting (het gaat in het onderhavige geval om het doen van te lage aangiftes waardoor er met omzet wordt geschoven) te hebben geschonden. Deze verplichtingen richten zich slechts tot de (vennootschappen die deel uitmaken van de) fiscale eenheid. De wettelijke verplichtingen van de Wet op de omzetbelasting rusten niet op [verweerder] persoonlijk. Nu zowel [verweerder] als de (vennootschappen die onderdeel zijn van de) fiscale eenheid als zelfstandige rechtssubjecten dienen te worden beschouwd, is het aan de Ontvanger een zorgvuldigheidsnorm aan te wijzen die [verweerder] persoonlijk jegens de Ontvanger heeft geschonden. Voor de beoordeling van de eventuele aansprakelijkheid van [verweerder] is de volgende passage uit Asser-Van der Grinten-Kortmann, 2-1(10) over de aansprakelijkheid van iemand die voor een ander handelt: "Het enkele feit dat de handelende persoon inbreuk maakt op iemands recht of handelt in strijd met een wettelijke plicht, is onvoldoende voor het aannemen van aansprakelijkheid. Zijn doen of nalaten geldt immers primair als doen of nalaten van een ander. Deze ander kan inbreuk maken op een recht of in strijd handelen met een wettelijke plicht. De aansprakelijkheid van de dader persoonlijk is een secundaire aansprakelijkheid. Deze aansprakelijkheid vindt haar grondslag in de omstandigheid dat hem […]”

r.o. 5.5

“Voor de beoordeling van het middelonderdeel is het arrest New Holland(12) van belang. Ik citeer de kernoverweging van dit arrest: "In de rechtspraak zijn gevallen aan de orde geweest, waarin aan een bestuurder van een vennootschap werd verweten dat hij in naam van de vennootschap verplichtingen was aangegaan terwijl hij wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade. In een dergelijk geval zal in het algemeen -behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden- moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen (verg. onder meer HR 6 oktober 1989, nr. 13.618, NJ 1990, 286). Klaarblijkelijk heeft het hof deze regel op het oog gehad en geoordeeld dat hij te dezen toepassing mist bij gebreke van de vereiste wetenschap aan de zijde van Oosterhof. In deze zaak doet zich evenwel een andere situatie voor, namelijk de situatie dat aan Oosterhof als bestuurder wordt verweten te hebben bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent. Ook in een dergelijk geval kan weliswaar sprake zijn van […]”

r.o. 5.6

“Het middelonderdeel voert ook aan dat het er bij de invulling van het begrip persoonlijk verwijt om dient te gaan of [verweerder] het risico van benadeling op de koop toe heeft genomen. Ik meen dat dit een te ruime invulling van dit begrip is. Het hof heeft m.i. terecht voor een meer strikte invulling gekozen, namelijk of het voor [verweerder] redelijkerwijs te voorzien was dat er door het "schuiven" met omzetten schade voor de Ontvanger zou ontstaan. Ik ben geporteerd voor zo'n strengere invulling van het begrip benadeling, omdat het hier om een geval van secundaire aansprakelijkheid gaat. Deze dient op niet al te lichte gronden te worden aangenomen. Ik verwijs naar de hierboven geciteerde passages uit Asser-Van der Grinten-Kortmann. Hiermee faalt onderdeel 3.1. 5.8 Onderdeel 3.2 voert aan dat het bewerkstelligen door [verweerder] dat de fiscale eenheid niet voldoet aan zijn wettelijke verplichtingen als zonder meer onrechtmatig moet worden aangemerkt en dat het daarbij niet van doorslaggevend belang is of de schade voorzienbaar is. 5.9 Ik meen dat dit onderdeel zou dienen te falen. Ik begrijp de woorden "en de wederpartij van de vennootschap schade berokkent" uit het New Holland-arrest zo dat het voor onrechtmatig handelen door een bestuurder van een vennootschap jegens de Ontvanger vereist is dat er bij de Ontvanger schade is ontstaan en deze schade voor de bestuurder redelijkerwijs voorzienbaar is geweest. Alleen dan is er van voldoende persoonlijk verwijt sprake. Hier […]”

r.o. 5.7