Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 8 december 2006

Conclusie: tegenstrijdig belang artikel 2:256 BW en ambtshalve aanvulling rechtsgronden bij concerngarantie

• Overig Boek 2
• Boek 2 BW

Samenvatting

In deze conclusie bij de Hoge Raad gaat het om een moedervennootschap die door de wederpartij van haar dochter wordt aangesproken uit een concerngarantie bij een huurovereenkomst. De moedervennootschap betoogt in cassatie dat het hof ambtshalve artikel 2:256 BW (tegenstrijdig belang) had moeten toepassen. De A-G meent dat daarvoor aanvullende feiten nodig waren, die niet waren gesteld, en concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Bij art. 2:256 BW is gedacht aan rechtshandelingen en rechtsgedingen tussen de vennootschap en een bestuurder. In deze gevallen is het (tegengestelde) persoonlijke belang van de bestuurder direct (ook wel: formeel) betrokken. Het persoonlijk belang van de bestuurder kan ook betrokken zijn bij een rechtshandeling van de vennootschap zonder dat die bestuurder bij die rechtshandeling als wederpartij of (mede) als partij is betrokken. Dan is er sprake van een indirect tegenstrijdig belang. De rechtshandeling vindt plaats tussen de vennootschap en een derde tot wie de bestuurder in een bijzondere verhouding staat. Indirecte belangen van de bestuurder kunnen ook vallen onder de tegenstrijdige belangen waarop art. 2:256 BW doelt. 2.3 Ten slotte kan er sprake zijn van een zgn. kwalitatief tegenstrijdig belang. Hierover wordt gesproken als de bestuurder in hoedanigheid optreedt, bijvoorbeeld als bestuurder van een andere rechtspersoon wiens belangen hij ook dient te behartigen. In Asser-Maeijer (2-III, p. 392) wordt het standpunt ingenomen dat een kwalitatief tegenstrijdig belang onder het bereik van de regeling valt indien er van verwevenheid van dit belang met een persoonlijk tegenstrijdig indirect belang van de bestuurder sprake is. Ook anderen hebben betoogd dat een op zichzelf staand kwalitatief tegenstrijdig belang niet onder de regeling van art. 2:256 BW valt. Ik citeer de negende druk van Sanders/Westbroek, p. 176: "Het doorslaggevende element is de vermijding van het risico […]”

r.o. 2.2

“Ten slotte kan er sprake zijn van een zgn. kwalitatief tegenstrijdig belang. Hierover wordt gesproken als de bestuurder in hoedanigheid optreedt, bijvoorbeeld als bestuurder van een andere rechtspersoon wiens belangen hij ook dient te behartigen. In Asser-Maeijer (2-III, p. 392) wordt het standpunt ingenomen dat een kwalitatief tegenstrijdig belang onder het bereik van de regeling valt indien er van verwevenheid van dit belang met een persoonlijk tegenstrijdig indirect belang van de bestuurder sprake is. Ook anderen hebben betoogd dat een op zichzelf staand kwalitatief tegenstrijdig belang niet onder de regeling van art. 2:256 BW valt. Ik citeer de negende druk van Sanders/Westbroek, p. 176: "Het doorslaggevende element is de vermijding van het risico dat het persoonlijk belang gaat prevaleren". (5) 2.4 De gedachte dat om van een tegenstrijdig belang te kunnen spreken steeds een persoonlijk belang een rol dient te spelen is mijns inziens ook te vinden in de recente arresten van de Hoge Raad over tegenstrijdig belang. Ik citeer een tweetal van deze arresten: "(...) De in de wet opgenomen tegenstrijdig belangregeling (art. 124 WvKNA, gelijk aan art. 51 (oud) K. en vrijwel gelijk aan art. 146 BW) gaat ervan uit dat het risico, voortspruitend uit de mogelijkheid dat de bestuurder bij zijn handelen dat gericht moet zijn op het belang van de vennootschap, zijn persoonlijk belang laat prevaleren, moet worden vermeden (...)". (6) "Het middel ziet in de eerste plaats eraan voorbij […]”

r.o. 2.3

“Industries heeft in haar memorie na enquête onder nr. 15 opgemerkt: "(...) Tevens dient rekening te worden gehouden met een tegenstrijdig belangsituatie. In dat geval hadden de twee aandeelhouders ook nog een derde kunnen aanwijzen om Breda Industries te vertegenwoordigen". De gedachte waarom er hier van tegenstrijdig belang sprake zou zijn wordt door Industries niet uitgewerkt en toegelicht. Het gaat hier naar mijn indruk om een wel heel terloops geuite gedachte. Om tegenstrijdig belang te kunnen aannemen is het m.i. vereist dat degene die zich daarop beroept bij voorbeeld aanduidt dat het risico bestaat dat een of ander persoonlijk belang van de bestuurder de behartiging van het vennootschappelijk belang verstoort. Soms is dit evident, maar in dit geval is dit niet zo. De wederpartij zou het beroep op tegenstrijdig belang dan kunnen bestrijden. Het aannemelijk maken dat er bij de bestuurder een persoonlijk belang in het spel is zou mijns inziens in ieder geval in casusposities een vereiste dienen te zijn waarin het tegenstrijdig belang zich indirect of kwalitatief aandient. Ik verwijs naar hetgeen ik hierboven in onderdeel 2 van de conclusie over de verschillende typen tegenstrijdig belang heb opgemerkt. In het onderhavige geding is niet uiteengezet waarom er van tegenstrijdig belang sprake zou kunnen zijn. Daar komt nog bij dat art. 2: 256 BW een zekere vrijheid geeft om in de statuten een eigen regeling voor het tegenstrijdig belang te treffen. Het hof heeft in zijn […]”

r.o. 3.6