Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 30 november 2007

Conclusie A-G: ontzenuwing causaliteitsvermoeden en matiging bij artikel 2:248 BW

• Aansprakelijkheid aangehouden/tussenuitspraak
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW

Samenvatting

De curator van een failliete bv vordert van de bestuurder het faillissementstekort op grond van artikel 2:248 BW. De bestuurder voert aan dat het faillissement is veroorzaakt door een brand en door het uitblijven van de verzekeringsuitkering. De A-G meent dat het hof een onjuiste maatstaf hanteerde bij het ontzenuwen van het causaliteitsvermoeden, en dat de afwijzing van matiging onvoldoende is gemotiveerd. Hij concludeert tot vernietiging en verwijzing.

Kernoverwegingen

“Ik neem de vrijheid enkele opmerkingen te maken, voordat ik overga tot bespreking van de cassatieklachten. In de onderhavige zaak is bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 2 BW aan de orde. Dit wetsartikel doet een hoofdelijke aansprakelijkheid voor bestuurders ontstaan voor het tekort na het faillissement van de vennootschap, indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW (de boekhoudverplichting) of art. 2:394 BW (de -tijdige- publicatie van de jaarstukken). Het niet voldoen aan deze wettelijke verplichtingen heeft tot gevolg dat het bestuur onweerlegbaar wordt vermoed zijn taken onbehoorlijk te hebben vervuld. Hieruit volgt dat niet de mogelijkheid bestaat dat de aangesproken bestuurder stelt en aannemelijk maakt dat hij weliswaar in gebreke is gebleven bij de naleving van zijn boekhoud- en publicatieplicht, maar dat hem voor het overige geen onbehoorlijk bestuur kan worden verweten(4). Het heeft tevens tot gevolg dat deze onbehoorlijke taakvervulling weerlegbaar wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn geweest van het faillissement van de vennootschap. Als de bestuurder dit vermoeden ontzenuwt, is het vermoeden uitgewerkt en heeft de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van lid 2 geen betekenis meer. 2.2 In de onderhavige procedure komt onder meer de recent door de Hoge Raad besproken vraag aan de orde hoe een bestuurder het bewijsvermoeden dat zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het […]”

r.o. 2.1

“Mijn bezwaar tegen de hierboven weergegeven overweging is dat het hof aansprakelijkheid van [eiser] aanneemt op basis van een maatstaf die strikt genomen niet in de wetstekst is terug te vinden. Het hof oordeelt immers dat de omstandigheid dat de verzekeringsmaatschappij niet uitkeerde als gevolg van het feit dat er geen adaequate verzekering was niet als een van buiten komende oorzaak die niet aan de bestuurder kan worden toegerekend kan worden beschouwd. Art. 2:248, lid 2 BW vereist m.i. niet dat de door de curator aangesproken bestuurder een van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt art. 2:248, lid 2 BW dat de bestuurder door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan. Het zoveel mogelijk vasthouden aan de wettelijke formulering is zinvol, omdat dit verhindert dat een bestuurder op grond van art. 2: 248, lid 2 BW aansprakelijk is in het geval hij aannemelijk maakt dat hij zich weliswaar heeft bezondigd aan onzorgvuldig bestuur dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest hetgeen niettemin niet de zware kwalificatie van onbehoorlijk bestuur verdient. Deze benadering doet recht aan het anti-misbruikkarakter van art. 2:248 BW. Zij voorkomt immers dat een bestuurder aansprakelijk is voor het tekort in faillissement, terwijl hij zich niet tenminste aan […]”

r.o. 2.6

“Om onder het causaliteitsvermoeden van art. 2:248, lid 2 uit te komen kan een bestuurder niet aanvoeren dat er geen sprake is van onbehoorlijk bestuur. Dat wordt onweerlegbaar vermoed. Wel dient hij een andere belangrijke oorzaak van het faillissement aan te voeren die geen onbehoorlijk bestuur is. Het onjuiste van r.o. 4.10 van het bestreden arrest is dat het hof slechts heeft geoordeeld dat het uitblijven van de uitkering geen van buiten komende omstandigheid waarvoor de bestuurder niet verantwoordelijk is. Dit is een door het hof bedacht criterium. Het hof had zich de vraag moeten stellen of het niet-uitkeren van de verzekeringsgelden een andere omstandigheid oplevert die een belangrijke oorzaak van het faillissement is dan onbehoorlijk bestuur. Zo neen, dan is [eiser] aansprakelijk, zo ja, dan ontspringt hij de aansprakelijkheidsdans. 3. Bespreking van het cassatieberoep 3.1 De cassatiedagvaarding bevat één cassatiemiddel dat bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel bestaat uit zeven subonderdelen. Het bestrijdt rechtsoverweging 4.10 van het bestreden arrest en heeft de klachten opgesplitst in zeven deelklachten die betrekking hebben op zeven onderdelen van het bestreden oordeel, te weten: (1) [Eiser] heeft -op advies van Blue Tomato's advocaat- berust in de dekkingsweigering van verzekeraar UAP; (2) Dit gegeven maakt onderdeel uit van [eiser]s bestuur; (3) [Eiser] heeft er als bestuurder niet voor gezorgd dat er een adequate verzekering was die in een geval als […]”

r.o. 2.8