Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 14 december 2007

Loyaliteitsdividend DSM en onmiddellijke voorzieningen: cassatie in het belang der wet

• Overig Boek 2
• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

De A-G vordert cassatie in het belang der wet van een OK-beschikking die een loyaliteitsdividend bij een beursvennootschap blokkeerde. Hij meent dat artikel 2:92 lid 1 BW niet vereist dat voor een extra dividendrecht een aparte soort aandelen wordt gecreëerd en dat een statutaire grondslag volstaat. Ook acht hij dat de OK bij een onmiddellijke voorziening ex artikel 2:349a lid 2 BW een billijke belangenafweging had moeten maken.

Kernoverwegingen

“Ik meen dat de uitleg die de Ondernemingskamer aan art. 2:92 lid 1 BW geeft niet juist is. Mijns inziens verlangt art. 2:92 lid 1 BW niet meer dan dat het extra-dividendrecht voor trouwe aandeelhouders een basis in de statuten heeft. Uit de statuten dient te blijken wat de omvang van dit surplusdividend is en wie daarvoor in aanmerking komen. De door DSM voorgestelde statutenwijziging voldoet naar mijn oordeel aan deze vereisten. Noch in de tekst van art. 2:92 lid 1 BW noch in de wetsgeschiedenis is te lezen dat om een extra-dividend toe te kennen er per se een nieuwe soort aandelen in het leven geroepen dient te worden. Ik kan ook niet goed inzien welk "fundamenteel" belang of beginsel met het vereiste van het invoeren van een aparte soort aandelen wordt gediend. M.i. gaat het erom dat telkens duidelijk is welke rechten en verplichtingen aan de aandelen door de vennootschap zijn verbonden en daarnaast welke rechten aan de aandeelhouders toekomen en welke verplichtingen op hun rusten. Mijns inziens is het ook enigszins vreemd aan te nemen dat door het in het leven roepen van verschillende soorten aandelen iets zou mogen wat anders niet zou zijn toegestaan. Het gaat hier een kwestie van vennootschappelijke techniek. 3.27 Ook art. 2:105 lid 6 BW eist voor het differentiëren van winstrechten m.i. niet meer dan een statutaire grondslag. Dit artikel houdt niet meer in dan dat, ingeval het dividend niet aan de verplichte stortingen wordt gerelateerd, daarvoor een statutaire […]”

r.o. 3.26

“In de door DSM beoogde regeling lijkt mij geen sprake van direct onderscheid tussen aandeelhouders. Alle gewone aandeelhouders wordt de keuze gelaten al dan niet de door hen gehouden aandelen te laten registeren. 3.52 Wel maakt de door DSM beoogde regeling indirect onderscheid tussen aandeelhouders. De beoogde regeling strekt er toe de belegger die een langdurige aandelenbezit nastreeft te begunstigen boven de belegger die zijn aandelen slechts gedurende een korte periode bezit. Daarmee wordt een bepaalde groep van aandeelhouders bevoordeeld ten koste van een andere groep aandeelhouders. De vraag is of hiervoor een voldoende objectieve rechtvaardiging kan worden gegeven. Hoe de objectieve rechtvaardiging in te vullen? 3.53 Over de vraag hoe dient te worden beoordeeld of sprake is van een objectieve rechtvaardiging overwoog het Hof van Justitie in het eerder genoemde Bilka-arrest als volgt (waarbij wordt aangesloten bij opmerkingen van de commissie): "35 Een schending van artikel 119 is volgens de commissie niet reeds uitgesloten, wanneer wordt aangetoond dat een werkgever met een bepaald salarisbeleid dat vrouwen de facto discrimineert, andere doeleinden nastreeft dan discriminatie van vrouwen. Om een dergelijk loonbeleid ten aanzien van deze bepaling te kunnen rechtvaardigen, moet volgens de commissie de werkgever objectieve economische redenen met betrekking tot het beheer van zijn onderneming aanvoeren (...). Bovendien zou moeten worden nagegaan of het betrokken […]”

r.o. 3.51

“Ik zie geen reden waarom in de door DSM beoogde regeling geen sprake zou kunnen zijn van een "objectieve rechtvaardiging" die het indirecte onderscheid dat deze regeling creëert tussen aandeelhouders toelaatbaar maakt. De voorgestelde regeling, bezien in het licht van het door DSM beoogde doel - het bevorderen van een aandeelhoudersbestand dat aandeelhouderswaarde op de lange termijn prefereert -, komt mij niet disproportioneel voor. Ik meen dan ook dat - vanwege de wijze waarop het Hof van Justitie pleegt te toetsen aan art. 141 EG Verdrag - er geen reden is om aan te nemen dat de door DSM voorgestelde regeling op een richtlijnconforme uitleg van art. 2:92 lid 2 BW afstuit. Ik verwijs naar het hierboven geciteerde Verenigde Bootlieden-arrest van 31 december 1993 waarin de Hoge Raad ook de formule van een redelijke en objectieve rechtsvaardingsgrond hanteerde om een ongelijke behandeling van aandeelhouders te legitimeren. Als in de toekomst de vraag of een richtlijnconforme uitleg van art. 2:92, lid 2 BW een loyaliteitsdividend van het type dat DSM wilde invoeren toelaat ooit aan de orde zou komen, lijkt het mij goed verdedigbaar dat hierover gezien de hierboven geciteerde jurisprudentie aan het Hof van Justitie geen prejudiciele vraag gesteld behoeft te worden. Buitenlands recht 3.63 Ik kan niet nalaten twee buitenlandse auteurs te citeren die nogal laconiek oordelen over een eventuele strijd van arrangementen van het type dat DSM wilde invoeren met in art. 42 van de Tweede […]”

r.o. 3.62