Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 20 juni 2008

Begroting boedeltekort in schadestaatprocedure ex artikel 2:248 BW; correcties en matiging

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

In een schadestaatprocedure na een veroordeling van een bestuurder op grond van artikel 2:248 lid 5 BW gaat het om de begroting van het tekort in het faillissement. De A-G concludeert dat de rechter in beginsel uitgaat van de uitdelingslijst en het saldo van de boedelrekening. Correcties zijn alleen in uitzonderingsgevallen mogelijk. Verwijten aan de curator, zoals nodeloos gemaakte of onvoldoende verantwoorde kosten, horen thuis bij de matiging op grond van artikel 2:248 lid 4 BW. Hij concludeert tot vernietiging van het arrest van het hof.

Kernoverwegingen

“Niet alleen uit oogpunt van proceseconomie verdient het m.i. de voorkeur dat normatieve vragen in beginsel uitsluitend aan de orde komen bij de vraag of er aanleiding is tot matiging en niet zowel bij de vaststelling van het tekort als bij de matigingsvraag. Ik acht het ook zuiverder om de discussie of het tekort is vergroot als gevolg van de handelwijze van de curator te voeren in het kader van de matigingsvraag. Immers het tekort wordt niet kleiner indien de rechter in een zeker geval zou oordelen dat het tekort kleiner had behoren te zijn indien de curator zijn taak naar behoren zou hebben vervuld. Dat betekent overigens niet dat de matigingsvraag in het geheel niet aan de orde mag komen voordat het tekort is vastgesteld: "Wanneer de omvang van het tekort echter nog niet kan worden benaderd, omdat er nog onvoldoende gegevens daarover door de curator kunnen worden overgelegd kan de rechter, indien hij de zaak niet wil aanhouden, de eventuele vermindering uitdrukken in een percentage. In de later volgende staatprocedure zal de curator dit percentage moeten aftrekken van het dan vaststaande bedrag van het tekort." (18) 3.20 Tegen deze achtergrond kom ik tot bespreking van het middel. 4. Bespreking van het middel 4.1 Het middel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel valt uiteen in verschillende subonderdelen. 4.2 De onderdelen 1 en 1.1 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij richten zich tegen rov. 4.15 van het arrest van 14 april 2005 en tegen rov. 2.2, 2.4, […]”

r.o. 3.19

“Ik meen dat deze klachten terecht zijn voorgesteld. Met de curator meen ik dat bij de vaststelling van het tekort in beginsel de uitdelingslijst en het saldo van de boedelrekening tot uitgangspunt worden genomen en van het feitelijke tekort dient te worden uitgegaan. Deze benadering strookt met de strekking van de wet die de bewijspositie van de curator beoogt te verlichten. De vraag of het tekort is vergroot als gevolg van de vereffening door de curator, komt eerst aan de orde bij de matigingsvraag. Bij het vaststellen van het tekort is er naar mijn mening in beginsel geen ruimte om correcties aan te brengen. Een andere opvatting strookt niet met de wetsgeschiedenis, terwijl zij de bewijspositie van de curator op ongewenste wijze verzwaart en procedures op grond van art. 2:138 of 248 BW nodeloos compliceert. Het vierde lid biedt de rechter alle mogelijkheid tot correctie, zodat bestuurders niet wezenlijk 'tekort' wordt gedaan. 4.5 Onderdeel 1, tweede alinea, stelt voorts dat, voorzover het hof de begroting van het tekort mocht verrichten door de ontvangsten en kosten te beoordelen, het hof zich niet kon beperken door eerst uit te gaan van het saldo van de boedelrekening en daarop vervolgens correcties aan te brengen. Het onderdeel betoogt dat het saldo van de boedelrekening tot stand komt door saldering van de daadwerkelijk ontvangen en uitgegeven bedragen en dus eventuele verschillen in specificatie van de bedragen en de daadwerkelijke bedragen zijn verdisconteerd, zodat […]”

r.o. 4.4

“Met de steller van het onderdeel meen ik dat het saldo van de boedelrekening tot uitgangspunt kan worden genomen bij de vaststelling van het tekort. Niet ondenkbaar echter is dat er hierop wel degelijk correcties moeten worden aangebracht. Zo kan niet worden uitgesloten dat de uitdelingslijst niet geheel aansluit op het saldo van de boedelrekening. Ik denk bijvoorbeeld aan een in de nabije toekomst te verwachten ontvangst die al in de uitdelingslijst is opgenomen, maar die nog niet is bijgeschreven op de boedelrekening. Een andere uitzondering is denkbaar in de situatie waarin een vordering van de failliete vennootschap op een derde niet door de curator wordt geïnd. Deze vordering staat op de actiefzijde van de balans van de vennootschap. Zou de derde zijn schuld betalen, dan verdwijnt deze post, terwijl het banksaldo in gelijke mate stijgt. Het tekort wordt door de betaling van de vordering niet beïnvloed. In dergelijke situaties is denkbaar dat de rechter bij de vaststelling van het tekort enkele correcties aanbrengt op het saldo van de boedelrekening. Anders dan het middel betoogt zie ik in een dergelijk geval niet bij voorbaat aanleiding dat de rechter in alle gevallen een integrale berekening zou moeten maken van alle inkomsten, ontvangsten, kosten en uitgaven. Aan de andere kant zijn uitzonderingsgevallen denkbaar dat inderdaad een integrale berekening moet worden gemaakt. Met het onderdeel meen ik dat als uitgangspunt mag dienen het saldo van de boedelrekening en de […]”

r.o. 4.6