Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 24 april 2009

Conclusie A-G: AFM-jaarrekeningprocedure tegen Spyker, beleidsvrijheid OK bij IFRS-afwijkingen

• Jaarrekening
• Boek 2 BW

Samenvatting

In een door de AFM gestarte jaarrekeningprocedure tegen een beursgenoteerde vennootschap had de OK het verzoek tot herziening van de jaarrekening afgewezen. De A-G acht een zekere beleidsvrijheid van de OK bij afwijkingen van IFRS verdedigbaar, ook als de vennootschap aanpassing in volgende jaren toezegt. Hij meent dat de gewone regels van stelplicht en bewijs gelden en dat de accountant ter zitting mag worden gehoord. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Art. 2:447 lid 1 BW luidt: "Op verzoek van degenen die krachtens artikel 448 daartoe bevoegd zijn, kan de ondernemingskamer van het gerechtshof te Amsterdam aan een rechtspersoon of vennootschap als bedoeld in artikel 1, onderdeel b, van de Wet toezicht financiële verslaggeving of een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 1:1 van de Wet op het financieel toezicht bevelen de jaarrekening, het jaarverslag of de daaraan toe te voegen overige gegevens in te richten overeenkomstig door haar te geven aanwijzingen." Art. 2:451, lid 1 BW luidt als volgt: "Indien de Ondernemingskamer het verzoek toewijst, geeft zij aan de rechtspersoon, vennootschap of instelling een bevel omtrent de wijze waarop deze jaarrekening, het jaarverslag of de overige gegevens moet inrichten. Het bevel bevat daaromtrent nauwkeurige aanwijzingen". M.i. is er voor de Ondernemingskamer een verplichting een bevel tot herinrichting te geven, indien zij het verzoek toewijst waarbij de Ondernemingskamer een zekere vrijheid heeft de inhoud van het te geven bevel te bepalen. Nu de Ondernemingskamer in rov. 3.60 het verzoek afwijst, kan zij geen gebruik hebben gemaakt van een eventuele discretionaire bevoegdheid. De klacht mist feitelijke grondslag. Het middelonderdeel stelt ook de vraag aan de orde of de Ondernemingskamer een zekere beleidsvrijheid bij het al dan niet toewijzen van het verzoek tot herinrichting van de jaarrekening. Van belang voor het beantwoorden van deze vraag is overweging 16 bij de […]”

r.o. 3.4

“Het voorgaande neemt niet weg dat over de realiseerbaarheid van een actieve latentie inherent altijd onzekerheid bestaat. Onzekerheid alleen is echter op zich geen argument (...) om 'voorzichtigheidshalve' een actiefpost af te boeken. Op grond van IFRS is een jaarrekening die een te negatief beeld geeft van de financiële positie en resultaten net zo onjuist als een jaarrekening die een te rooskleurig beeld heeft. Wel is het van belang in de jaarrekenig de onzekerheid die samenhangt met een dergelijke post adequaat uiteen te zetten. Wij zijn van mening dat dit naar behoren is gebeurd (...) 3.19 De aan de orde zijnde vragen zijn derhalve of, enerzijds, de door Spyker aangevoerde argumenten als voldoende overtuigende aanwijzingen beschouwd kunnen worden om de belastinglatentie in de jaarrekening 2006 te activeren voor het bedrag waarvoor zij deze heeft opgenomen en, anderzijds, of de aard daarvan voldoende in de jaarrekening 2006 is toegelicht. Nu de AFM heeft nagelaten concreet uiteen te zetten waarom de door Spyker in het Financieel Verslag 2006 en bij brief van 9 augustus 2007 nader gespecificeerde aanwijzingen als onvoldoende overtuigend beschouwd dienen te worden en Spyker daarentegen gemotiveerd heeft gesteld waarom de aanwijzingen wèl als zodanig te typeren zijn en zulks naderhand, onder meer in de vorm van (als productie 3 bij het verweerschrift overgelegde) Excel sheets en door verwijzing naar het (als productie 4 bij het verweerschrift overgelegde) analistenrapport […]”

r.o. 3.6

“De klacht faalt. Uit de MvT(5) op het wetsvoorstel Wtfv blijkt dat de wetgever van mening is dat met de begrippen "getrouw beeld" in de IAS en "verantwoord oordeel" in art. 2:362 BW hetzelfde wordt bedoeld. In de MvT staat hierover het volgende: "(..)In de eerste plaats bepaalt IAS 1 dat de geconsolideerde jaarrekening een getrouw beeld dient te geven van het vermogen en het resultaat van een effectenuitgevende instelling. In artikel 2:362, eerste lid, van het BW is hetzelfde bepaald voor jaarrekeningen die worden opgesteld met inachtneming van het in Titel 9 van Boek 2 BW bepaalde.(..)" Ik meen dat we ons aan dit inzicht van de Nederlandse wetgever dienen te conformeren. Kennelijk staat de wetgever een overeenstemmende uitleg van de begrippen "getrouw beeld" en "verantwoord oordeel" voor ogen. 3.11 Onderdeel 4.8 klaagt dat de Ondernemingskamer in rov. 3.59 heeft miskend dat zij een verzoek van de AFM tot het geven van een bevel niet mag afwijzen op de (enkele) grond(en) dat de tekortkomingen al met al niet zodanig ernstig zijn dat moet worden gezegd dat de financiële verslaggeving in zijn geheel dan wel de jaarrekening (of overige gegevens) als onderdeel daarvan, niet voldoet(n) aan hetgeen op grond van de wet en IFRS is vereist. Ook hier heeft de Ondernemingskamer het begrippenkader van IFRS miskend. De Ondernemingskamer heeft in het bijzonder miskend dat de jaarrekening op grond van IAS 1.14 niet kwalificeert als in overeenstemming met de IFRS indien niet is voldaan aan […]”

r.o. 3.10