Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 11 september 2009

Conclusie: doorbraak van aansprakelijkheid holding voor boedeltekort gefailleerde dochter; peildatum ontbreekt

• Aansprakelijkheid afgewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een curator vordert van de moedermaatschappij (tevens bestuurder en enig aandeelhouder) en een zustervennootschap het boedeltekort van een gefailleerde dochter op grond van onrechtmatige daad en onbehoorlijk bestuur. De A-G concludeert dat de groepsstructuur op zichzelf niet onrechtmatig is, maar een bijzondere zorgplicht jegens schuldeisers meebrengt. Omdat het hof geen peildatum voor schending van die zorgplicht heeft vastgesteld, concludeert hij tot vernietiging van het arrest.

Kernoverwegingen

“De kern is m.i. dat uit deze omstandigheden blijkt dat in de Comsys-groep door Holding als bestuurder van Comsys en van Comsys Services met medewerking van Comsys het groepsbeleid werd gevoerd om Comsys Services met kosten te belasten, terwijl inkomsten die met die kosten verband hielden overwegend bij Comsys terechtkwamen. Ik meen dat een dergelijke constructie jegens de crediteuren van Comsys Services op zich zelf niet onrechtmatig is. Het Hof heeft een dergelijk oordeel ook niet uitgesproken. Uit de door het Hof vastgestelde feiten blijkt ook niet dat de constructie is opgezet met de vooropgezette bedoeling crediteuren van Comsys Services te benadelen. Wel is een dergelijke inrichting van een groep vennootschappen, zoals het Hof in zijn arrest aangeeft, riskant voor de schuldeisers. Daarom brengt zij een bijzondere zorgplicht van Holding als moedermaatschappij en van Comsys als zustermaatschappij die diensten van Comsys Services afnam jegens crediteuren mee. Een dergelijke inrichting vereist ter bescherming van de belangen van de crediteuren van Comsys Services een zekere mate van gedisciplineerd optreden van de kant van Holding en Comsys. Hieraan heeft het op bepaalde momenten ontbroken, zo blijkt uit het arrest van het Hof. Uit de beoordeling door het hof van de gang van zaken in de Comysgroep krijg ik de indruk dat het er daar soms rommelig aan toe ging. Dat blijkt bij voorbeeld uit het niet volledig (d.w.z. voor minder dan 50%) doorbelasten van door Comsys Services […]”

r.o. 3.2.3

“M.i. faalt de klacht. Kort gezegd komt het erop neer dat Holding met medewerking Comsys een opzet van de groep heeft gekozen die aanzienlijke risico's meebracht voor de crediteuren van Comsys Services. Zoals ik hierboven opmerkte, is op zich zelf het kiezen voor zo'n structuur niet onrechtmatig. Daarbij heeft het Hof een aantal bijzondere omstandigheden vastgesteld die de risico's voor de crediteuren van de gekozen groepsstructuur hebben vergroot. Ik verwijs naar onderdeel 3.2.3 van deze conclusie. Uitgaande van de op zich zelf risicovolle structuur en een aantal nadere bijzondere omstandigheden die de risico's verder hebben vergroot, acht ik niet uitgesloten dat onder omstandigheden van onrechtmatig handelen van Holding sprake kan zijn zonder dat een van de beide invalshoeken die het middel aanduidt wordt gevolgd. Zo sluit ik niet uit dat in het onderhavige geval onrechtmatig handelen van Holding en Comsys aangenomen zou kunnen worden op basis van schijn van kredietwaardigheid, nu deze vennootschappen kennelijk een aantal jaren verliezen van Comsys Services voor hun rekening hebben genomen en daarmee op een bepaald moment zijn gestopt zonder crediteuren te waarschuwen. Een dergelijk oordeel is alleen mogelijk, indien de rechter een analyse maakt van de financiele gang van zaken in de groep. Klacht 3.2 3.3.3 Onderdeel 3.2 wordt opgeworpen voorzover het Hof doorbraak van aansprakelijkheid heeft aangenomen omdat de Holding zou hebben toegelaten dat nieuwe verplichtingen werden […]”

r.o. 3.3.2

“De klacht slaagt. Omdat het Hof geen peilmoment heeft vastgesteld, is m.i. niet op voldoende inzichtelijke wijze het causaal verband tussen onrechtmatig handelen en de te vergoeden schade vastgesteld. Klacht 3.7 3.3.12 Klacht 3.7 klaagt dat in het dictum de formulering dat de kosten welke gepaard gaan met het afwikkelen van het faillissement van de veroordeling zijn uitgezonderd, ontbreekt. 3.3.13 Bij deze klacht ontbreekt belang, nu het bestreden arrest m.i. vernietigd dient te worden. 4. Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep 4.1 Dit beroep richt zich tegen rov. 4.1.2. van het in cassatie bestreden arrest en klaagt dat het Hof de eiswijziging van de grondslag van de vordering die in hoger beroep ook wordt gebaseerd op onbehoorlijk bestuur en op art. 2:248 jegens Comsys ten onrechte niet heeft toegestaan. De klacht werpt op dat het met dit middel bestreden oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over art. 130 lid 4 Rv dan wel dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd. De klacht wordt uitgewerkt in twee onderdelen. In onderdeel 1.1 betoogt het dat de bijzondere feiten en omstandigheden in het onderhavige geval met zich meebrengen dat de in appel niet verschenen Comsys geweten moet hebben van de bij de MvA gedane eiswijziging. Deze bijzondere feiten en omstandigheden zijn dat Comsys en Comsys Services zustervennootschappen zijn, Holding de bestuurder en enig aandeelhouder is van beide vennootschappen, Comsys en de Holding beide kantoor hielden en houden op […]”

r.o. 3.3.11