Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 18 september 2009

Verrekening door bestuurder tegen vordering curator ex artikel 2:248 BW

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een curator sprak de bestuurder van een gefailleerde groep aan op grond van artikel 2:248 BW. De bestuurder beriep zich op verrekening met een eigen vordering op de vennootschappen. De A-G concludeert dat artikel 2:248 BW een aansprakelijkheid jegens de schuldeisers is en geen interne aansprakelijkheid uit artikel 2:9 BW. Daarom ontbreekt wederkerigheid en is verrekening uitgesloten. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“De klacht faalt. Art. 2:248 BW eerste lid luidt: "In geval van faillissement van de vennootschap is iedere bestuurder jegens de boedel(3) hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement." Uit de parlementaire geschiedenis(4) blijkt dat met "de boedel" "de schuldeisers" worden bedoeld. Opgemerkt wordt: "(..)De vordering van de curator ex artikel 138 of 248 Boek 2 BW is een vordering ten behoeve van de schuldeisers van de vennootschap. De vordering die berust op artikel 8 is een vordering van de vennootschap zelf tegen de bestuurders.(..)" Verderop in de parlementaire geschiedenis(5) wordt nog het volgende vermeld: "(..)Eerst wanneer de onbehoorlijke taakvervulling zover is gegaan, dat zij een belangrijke oorzaak is van het faillissement, ontstaat tevens aansprakelijkheid van de bestuurders tegenover de schuldeisers (de boedel).(..)" AG (thans plv. PG)De Vries Lentsch-Kostense overweegt in haar conclusie vóór HR 5 september 2003, JOR 2003, 226 onder 10: "(..) Art. 2:248 BW - inhoudende dat een bestuurder van een gefailleerde besloten vennootschap jegens de boedel (hoofdelijk) aansprakelijk is voor het tekort in het faillissement indien hij zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een […]”

r.o. 3.3

“Ik maak uit de parlementaire geschiedenis op, dat de wetgever met art. 2:248 BW niet bedoeld heeft een interne aansprakelijkheid te vestigen. Bij de bespreking van onder meer het voorgestelde art. 2:248 BW wordt in de MvT(10) het volgende vermeld: "(..) In de voorgestelde artikelen wordt aansluiting gezocht aan artikel 8 Boek 2 BW, waar het grondbeginsel van de bestuurdersaansprakelijkheid is geformuleerd als een gehoudenheid van het bestuur tegenover de rechtspersoon <<tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak>>. Indien het bestuur zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld, kunnen de bestuurders worden aangesproken. Daartoe is niet meer nodig dat er grove schuld of grove nalatigheid van bestuurders wordt bewezen. Er is geen reden om wat de rechtsgrond voor die aansprakelijkheid betreft onderscheid te maken tussen situaties in en buiten faillissement.(..)" In de MvA(11) staat het volgende: "(..) Wanneer de toelichting stelt dat er geen reden is om wat de rechtsgrond van de aansprakelijkheid betreft onderscheid te maken tussen situaties in en buiten faillissement en dat onbehoorlijke taakvervulling grondslag kan zijn zowel voor aansprakelijkheid van de bestuurders tegenover de vennootschap als voor aansprakelijkheid tegenover de schuldeisers van de vennootschap, dan wordt daarmee bedoeld aan te geven dat die beide aansprakelijkheden in elkaars verlengde liggen, veeleer dan dat zij met elkaar op gespannen voet zouden staan. De aansprakelijkheid jegens de […]”

r.o. 3.5

“N.m.m. dient de klacht sowieso te falen. In casu is [eiseres] geen schuldenaar van de gefailleerde en gaat een beroep op art. 53 Fw niet op. Op grond van art. 6:127 lid 3 BW bestaat een verrekeningsbevoegdheid niet indien een vordering en een schuld in van elkaar gescheiden vermogens vallen. Hieruit volgt niet dat indien een vordering en een schuld in hetzelfde vermogen vallen, wel een verrekeningsbevoegdheid bestaat. Het vereiste is en blijft dat partijen over en weer elkaars schuldeiser en schuldenaar zijn. 3.9 De tweede alinea klaagt dat in dit verband de verwijzing van het hof naar het arrest Peeters-Gatzen (HR 14 januari 1983, NJ 1983, 597) onbegrijpelijk is, omdat de relevantie van dit arrest met betrekking tot de vraag naar de mogelijkheid van een beroep op verrekening door een bestuurder tegen een vordering van de curator ex art. 2:248 BW niet valt in te zien. Volgens het middel lijkt het hof daarbij over het hoofd te hebben gezien dat de vordering van de curator in de procedure, die aan genoemd arrest vooraf ging, was gebaseerd op een onrechtmatige daad (destijds art. 1401 BW) en niet op art. 2:248 BW, terwijl die vordering bovendien niet was gericht tegen een bestuurder van een vennootschap zoals in het onderhavige geval maar tegen een derde. 3.10 Aan deze klacht ligt de onjuiste rechtsopvatting ten grondslag dat een vordering ex art. 2:248 BW toekomt aan de vennootschap (resp. de failliete boedel) en niet aan de schuldeisers van deze vennootschap. De klacht kan […]”

r.o. 3.8