Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 20 november 2009

Enquête: procedure voor bevel tot onbelemmerde inzage door onderzoekers (artikel 2:352 BW)

• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

In een enquêteprocedure over een failliete vennootschap beval de voorzitter van de OK de curatoren de onderzoekers onbelemmerd inzage te geven in de gegevensdragers. In cassatie wordt geklaagd dat de verzoekschriftprocedure, met advocaat en terechtzitting, van toepassing had moeten zijn. De A-G concludeert tot verwerping omdat de overweging ten overvloede was. Hij meent dat een informele variant van de verzoekschriftprocedure past, waarbij degenen die informatie moeten verstrekken hun standpunt kenbaar kunnen maken.

Kernoverwegingen

“De Voorzitter van de Ondernemingskamer overweegt in rov 2.7 dat het daarin opgemerkte een overweging ten overvloede betreft. Ik sluit mij hierbij aan. Verzoekers in cassatie missen als gevolg hiervan belang bij hun verzoek en het verzoek dient dan ook verworpen te worden. Ter toelichting het volgende: Ik leid uit de omstandigheid dat de Voorzitter van de Ondernemingskamer zelf aangeeft een "beschikking" te hebben gegeven, af dat Titel 3 van Boek 1 van Burgerlijke Rechtsvordering of in ieder geval een variant daarvan op art. 2:352 BW van toepassing is. Hieraan doet niet af dat de Voorzitter in zijn geciteerde overweging ten overvloede anders overweegt. Dit door mij ingenomen standpunt is in overeenstemming met de wetsgeschiedenis. Artikel 2:352 BW wortelt in art. 53c K (oud). De voorganger van art. 53c K (oud), art. 53d K (oud), is ingevoerd ter gelegenheid van de herziening van het vennootschapsrecht in 1928. In het gewijzigd ontwerp werd art. 53d K voor het eerst voorgesteld.(3) Art. 53d K (oud) luidde: "Wanneer aan een met het onderzoek belast persoon inzage in de boeken of bescheiden der vennootschap wordt geweigerd, zal de president van de arrondissements-rechtbank binnen wier rechtsgebied de vennootschap is gevestigd op verzoek van dien persoon, na verhoor of behoorlijke oproeping van het bestuur der vennootschap, de bevelen geven, welke de omstandigheden nodig maken; daaronder begrepen het bevel van de openbare macht om voor zooveel noodig bijstand te verleenen en de […]”

r.o. 3.3

“Uit het bovenstaande blijkt dat er in de wetsgeschiedenis en literatuur goede aanknopingspunten zijn te vinden voor het standpunt dat op een verzoek dat zijn grond heeft in art. 2:352 BW Titel 3 van Boek 1 van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is. Zoals gezegd, sluit ik mij bij dit standpunt aan. Dat betekent niet dat die toepassing zonder problemen is. Toepassing van Titel 3 kan leiden tot een enigszins formalistische gang van zaken, zoals de inschakeling van een advocaat die het verzoekschrift moet indienen. Dat komt zwaar over, nu onderzoeker partij noch belanghebbende in de enquêteprocedure is. Hij handelt qualitate qua op grond van zijn bijzondere deskundigheid zonder dat daarbij een specifiek (deel)belang in het bijzonder wordt behartigd. In het verkeer tussen de onderzoekers en de Voorzitter van de Ondernemingskamer is behoefte aan korte lijnen. Tussenkomst van een advocaat is een onnodige complicatie. De hiermee gemoeide kosten komen ten laste van het onderzoeksbudget. Ik heb ook twijfels over de vraag of onderzoekers verplicht dienen te zijn zich tijdens het geding te laten bijstaan door een advocaat. Dit lijkt ook nogal zwaar. Men kan ten slotte nog betogen dat de toepassing van de verzoekschriftprocedure in strijd kan komen met de strekking van de enquêteprocedure dat het onderzoek op basis van alle relevante en juiste gegevens en op (kosten)efficiënte wijze wordt verricht. In dit licht kan de suggestie van Hermans worden begrepen dat oproeping achterwege […]”

r.o. 3.9

“Een en ander afwegend opteer ik ervoor dat het in art. 2:352 BW bedoelde verzoek op informele, onderhandse wijze d.w.z. zonder formeel verzoekschrift aanhangig gemaakt kan worden en zonder terechtzitting door de Voorzitter van de Ondernemingskamer afgehandeld kan worden. Wel dient de Voorzitter van de Ondernemingskamer m.i. in ieder geval degenen die informatie aan de onderzoekers dienen te verstrekken in de gelegenheid te stellen om hun standpunt hierover kenbaar te maken. Titel 3 van Boek 1 van Burgerlijke Rechtsvordering biedt voor zo'n minder geformaliseerde aanpak een grondslag. Art. 261 Rv bepaalt dat Titel 3 van Boek 1 op zaken die bij verzoekschrift worden ingediend van toepassing is voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. Dit voorschrift biedt ruimte voor een informele variant van toepassing van de regels die normaal gesproken in een verzoekschriftprocedure gelden. Er komen inderdaad ook andere gevallen voor waarin iets vergelijkbaars wordt aangenomen. Zo bepaalt art. 337 lid 2 Rv dat van tussenvonnissen in beginsel slechts hoger beroep kan worden ingesteld tegelijk met dat van het eindvonnis, tenzij de rechter anders heeft bepaald. Partijen kunnen de rechter verzoeken om tussentijds hoger beroep toe te staan. Voor een dergelijk verzoek volstaat een brief aan de rechter; een formeel verzoekschrift is niet vereist. Art. 401a lid 2 Rv geeft een vergelijkbare regeling voor tussentijds cassatieberoep. 3.11. Ik merk nog het volgende op. Bij de beoordeling van een […]”

r.o. 3.10