Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 20 november 2009

Conclusie: artikel 2:248 BW bij schending boekhoudplicht artikel 2:10 BW

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een curator vordert van de bestuurder van een failliete bv het boedeltekort op grond van artikel 2:248 BW wegens schending van de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW. Het hof wees de vordering toe omdat de administratie incompleet was en de bestuurder zijn betwisting onvoldoende had onderbouwd. De A-G acht de cassatieklachten over de maatstaf, de motivering en een veronderstelde omkering van stelplicht en bewijslast ongegrond en concludeert tot verwerping.

Kernoverwegingen

“De klacht faalt. Het hof heeft voor de vraag of [eiser] aan zijn boekhoudplicht heeft voldaan de juiste maatstaf aangelegd. Het hof heeft in rov. 4.7 deze juiste maatstaf genoemd. Het hof heeft zijn oordeel dat [eiser] niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW m.i. voldoende gemotiveerd. In rov. 4.8 heeft het hof geciteerd uit door hem in aanmerking genomen stukken, te weten de verklaring van [betrokkene 2] tegenover de rechter-commissaris in de strafzaak van [eiser], een emailbericht van [betrokkene 2] aan de curator van 16 mei 2006 en een fax van [betrokkene 1] aan [eiser] van 5 november 2001. In rov. 4.9 noemt het hof diverse omstandigheden op grond waarvan het van oordeel is dat [eiser] de stellingen van de curator onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Zo stelt het vast dat [eiser] niet betwist heeft dat de administratie van Rekos Noord incompleet is, geeft het aan dat [betrokkene 2] concludeert dat een deugdelijke administratie niet binnen redelijke termijn tot stand kan worden gebracht en overweegt het dat uit de - door [eiser] niet weersproken - fax van [betrokkene 1] van 5 november 2001 blijkt dat de financiële administratie van Rekos Noord ten tijde van die fax al sinds 18 mei 2001 niet was bijgewerkt. 3.4 Onderdeel 2 klaagt dat het hof zich niet had mogen beroepen op het emailbericht van [betrokkene 2] aan de curator van 16 mei 2006, althans dat de consequenties die het hof in rov. 4.8 en 4.9 van het bestreden arrest aan dit emailbericht heeft […]”

r.o. 3.3

“De klachten falen. Het hof citeert in rov. 4.8 uit het emailbericht van [betrokkene 2] en stelt zelf in rov. 4.9 een aantal zaken vast. Het hof heeft daarmee niet zonder eigen beoordeling de door [betrokkene 2] in zijn emailbericht aangedragen feiten overgenomen. Het hof heeft zowel het emailbericht, waarop de curator zich beroept, als de verklaring in de strafzaak, waarnaar [eiser] verwijst, in aanmerking genomen en heeft geconcludeerd dat [eiser] de stelling van de curator dat de bestuurder niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het hof heeft kennelijk geen doorslaggevend belang gehecht aan het al of niet verstrekt zijn van de debiteuren-/crediteurenlijsten nu het in zijn overwegingen geen aparte aandacht heeft besteed aan de door het middel gesignaleerde tegenstrijdigheid in de verklaringen van [betrokkene 2] hierover. Het onderdeel klaagt voorts (subonderdeel b laatste gedeelte) dat, voor zover het bestreden oordeel zo moet worden gelezen dat het hof wel op basis van een eigen onderzoek en niet alleen op basis van de mening van [betrokkene 2] heeft geconcludeerd dat een deugdelijke administratie niet binnen een redelijke termijn tot stand kan worden gebracht, het oordeel om de navolgende in de subonderdelen c-e genoemde redenen onvoldoende met redenen is omkleed. 3.8 Subonderdeel c klaagt dat het hof aan het emailbericht van [betrokkene 2] waarin hij vanwege het ontbreken van de in het emailbericht genoemde […]”

r.o. 3.7

“Het hof heeft de stelplicht en bewijslast m.i. niet omgekeerd en ook heeft het aan het feit dat de boekhouding "incompleet" zou zijn of "een deugdelijke administratie niet binnen een redelijke termijn tot stand (zou kunnen) worden gebracht" niet het feitelijke vermoeden ontleend dat de curator zijn stelling dat de boekhouding niet voldeed aan art. 2:10 lid 1 BW had bewezen. Het hof heeft in rov. 4.9 een aantal door de curator aangedragen en met in rov. 4.8 geciteerde verklaringen onderbouwde tekortkomingen in de boekhouding vastgesteld. Het getuigt m.i. van een juiste benadering dat het hof vervolgens nog eens uitdrukkelijk nagaat in hoeverre [eiser] deze onderbouwde verklaringen van de curator heeft betwist. Het middelonderdeel mist feitelijke grondslag. 3.16 Onderdeel 4 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.9 dat nu [eiser] verzuimd heeft zijn standpunt nader te onderbouwen, zijn betwisting van de - door middel van de schriftelijke verklaring van [betrokkene 2] onderbouwde - stelling van de curator dat hij niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit art. 2:10 BW tekort schiet, zodat ervan moet worden uitgegaan dat hij daaraan niet heeft voldaan onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Volgens het onderdeel heeft [eiser] onder meer gesteld dat voldoende administratieve en boekhoudkundige stukken zijn overgelegd, zodat snel inzicht kon worden verkregen in de liquiditiets- en vermogenspositie van Rekos Noord.(13) [Eiser] heeft daarbij uitgebreid verwezen naar de […]”

r.o. 3.15