Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 22 december 2009

Vernietigbaarheid ontslagbesluit bestuurder buiten vergadering: raadgevende stem artikel 2:227 lid 4 BW

• Besluitvorming en vernietigbaarheid
• Boek 2 BW

Samenvatting

In deze conclusie gaat het om de vraag of een besluit van de enig aandeelhouder buiten vergadering om tot ontslag van een bestuurder vernietigbaar is omdat de bestuurder niet in de gelegenheid is gesteld een raadgevende stem uit te brengen. De A-G meent dat artikel 2:227 lid 4 BW ook geldt bij besluitvorming buiten vergadering en dat een op grond van artikel 2:15 BW vernietigd besluit van meet af aan niet rechtsgeldig is geweest. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“De klacht kan niet tot cassatie leiden. De beide door het onderdeel aangevoerde argumenten om thans anders te oordelen dan in 1995, snijden n.m.m. geen hout. De art. 2:227 lid 4 en 2:238 lid 1 BW luiden thans voor zover in casu relevant niet anders dan destijds.(4) De MvT op het thans aanhangige wetsvoorstel Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht vermeldt onder meer het volgende: "(..) De expertgroep heeft geconcludeerd dat het vereiste van raadpleging van de bestuurders en commissarissen en de vergaande sanctie van vernietigbaarheid bij niet-naleving de besluitvorming buiten vergadering bemoeilijken. De raadgevende stem dient daarom volgens de expertgroep niet van toepassing te zijn, indien de besluitvorming buiten vergadering geschiedt. Deze aanbeveling is als zodanig niet overgenomen. Met de commissie vennootschapsrecht ben ik van mening dat de bestuurders en commissarissen ook bij besluitvorming buiten vergadering niet geheel buiten de deur mogen worden gehouden. Bestuurders en commissarissen moeten de gelegenheid hebben om vanuit het belang van de vennootschap advies uit te brengen over de voorgenomen besluitvorming.(..)(5) (..) In artikel 227 lid 7 van dit wetsvoorstel is de raadgevende stem van bestuurders en commissarissen in de algemene vergadering opgenomen. In de toelichting op die bepaling is uiteengezet waarom niet is gekozen voor de aanbeveling van de expertgroep om de raadgevende stem bij besluitvorming buiten vergadering buiten werking te stellen. […]”

r.o. 3.2

“De rechtsklacht mist feitelijke grondslag, daar het onderdeel m.i. uitgaat van een onjuiste lezing van het oordeel van het hof. In rov. 3.11 van het bestreden arrest lees ik niet het oordeel dat slechts aan art. 2:227 lid 4 BW is voldaan indien [verweerder] door de aandeelhouder (zelf) is uitgenodigd om zijn raadgevende stem uit te brengen. Het hof oordeelt slechts dat het feit dat [verweerder] telefonisch op de hoogte is gesteld door [betrokkene 2] die geen lid was van enig orgaan van HGIH van de beslissing van de Ownership Board onvoldoende is om te kunnen worden beschouwd als(11) een uitnodiging van de aandeelhouder aan de bestuurder om te reageren op het besluit of om een raadgevende stem uit te brengen. Dat het hof niet van oordeel is dat het per sé noodzakelijk is dat de aandeelhouder (zelf) de bestuurder uitnodigt leid ik ook af uit de laatste zin van rov. 3.11 waarin te lezen is dat al het door HGIH in dat verband gestelde niet tot een ander oordeel leidt. Het enkele feit dat de aandeelhouder [verweerder] niet (zelf) heeft uitgenodigd brengt niet zonder meer met zich dat niet voldaan is aan art. 2:227 lid 4 BW. Het hof geeft n.m.m. aan het einde van rov. 3.10 en het begin van rov. 3.11 de juiste maatstaf weer, namelijk of aan de bestuurder (voldoende) gelegenheid is geboden om van de bevoegdheid van art. 2:227 lid 4 BW gebruik te maken. Over deze maatstaf is summier geschreven. In de nieuwe Asser over de Naamloze en Besloten Vennootschap (12) is het volgende […]”

r.o. 3.4

“Ingevolge artikel 2:15 BW kan indien in strijd met artikel 2:227 BW een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot stand is gekomen, dit leiden tot vernietiging van dat besluit. 3.7 Thans dient te worden nagegaan of de bestuurders van HGIH, onder wie [verweerder], met betrekking tot de ten processe bedoelde besluiten van de algemene vergadering van aandeelhouders van HGIH in de gelegenheid gesteld hadden moeten worden van de hen ingevolge artikel 2:227 lid 4 BW toekomende bevoegdheid gebruik te maken en zo ja, daartoe ook in de gelegenheid gesteld zijn. 3.8 Partijen verschillen daarover van mening. HGIH is van mening dat de ten processe bedoelde besluiten met inachtneming van artikel 2:227 BW tot stand zijn gekomen; [verweerder] neemt daarentegen het standpunt in dat aan hem de mogelijkheid is ontnomen de hem in artikel 2:227 lid 4 BW gegeven bevoegdheid uit te oefenen en betwist voorts de juistheid van de door HGIH in het geding gebrachte verklaringen van de overige bestuurders, volgens welke verklaringen elke bestuurder, met uitzondering van [betrokkene 5], het besluit tot ontslag van [verweerder] als bestuurder en de schorsing van de overige bestuurders, heeft ondersteund (memorie van grieven, pag. 11 onder vii). Ter onderbouwing van haar mening heeft HGIH de volgende stellingen betrokken: 1. het besluit tot ontslag van [verweerder] is vooraf gegaan aan het besluit tot schorsing van de overige bestuurders; 2. met betrekking tot het besluit tot ontslag van […]”

r.o. 3.6