Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 26 maart 2010

Conclusie: bestuurder persoonlijk aansprakelijk jegens bank wegens niet-nakoming aflossingstoezegging, ondanks pandrecht

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een bank vordert van de middellijk enig bestuurder van haar kredietnemer schadevergoeding uit onrechtmatige daad, omdat hij heeft bewerkstelligd dat een toegezegd aflossingsbedrag aan anderen werd betaald. De A-G concludeert dat het hof het ernstig verwijt en de betalingsonwil terecht heeft aangenomen. Het pandrecht van de bank op de vordering op een derde staat aan schade en aansprakelijkheid niet in de weg, omdat een beroep op schadebeperking in deze omstandigheden niet redelijk is. De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“De klachten falen. In zijn arrest van 8 december 2006, NJ 2006, 659 heeft de Hoge Raad beslist dat een bestuurder uit onrechtmatige daad jegens een onbetaald gebleven crediteur persoonlijk aansprakelijk kan zijn. In dat arrest worden twee gevallen van aansprakelijkheid onderscheiden: 1. de bestuurder ging namens de vennootschap een verplichting aan, terwijl hij wist of redelijkerwijs moest weten dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen; 2. de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In de onderhavige zaak gaat het om categorie 2. ING verwijt [eiser] dat Standard de toezegging om het schikkingsbedrag van ƒ 900.000,-- aan te wenden om de kredieten af te lossen niet is nagekomen. De vraag of [eiser] hiervoor persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden, is afhankelijk van de vraag of hem een ernstig verwijt valt te maken. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2006 bij de invulling van het ernstig verwijt-vereiste voor de gevallen uit categorie 2 de nadruk gelegd op de voorzienbaarheid voor de bestuurder van de benadeling van de schuldeisers van de vennootschap. De Hoge Raad overwoog: "Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet […]”

r.o. 3.3

“Het onbetaald laten van een schuldeiser levert niet per definitie een onrechtmatige daad van de bestuurder van een vennootschap op. Onrechtmatig is in ieder geval wel de uit betalingsonwil voortvloeiende weigering van een bestuurder om een verbintenis van de rechtspersoon te voldoen. Naar het oordeel van het hof is er sprake van betalingsonwil aan de kant van [eiser]. Het hof komt in rov. 2.9 tot dit oordeel omdat [eiser] een ernstig verwijt valt te maken en wel om de volgende redenen: - [Eiser] had de brieven met toezeggingen aan ING zelf ondertekend en heeft zelf diverse gesprekken met ING gevoerd; - Het voortbestaan van Standard was in die periode in hoge mate afhankelijk van de continuering van kredietverlening. - [Eiser] heeft het schikkingsbedrag laten storten op rekeningen waar het voor derden zeer moeilijk te achterhalen zou zijn en het geld vervolgens in hoog tempo uitgegeven; - Voor [eiser] was het duidelijk, althans had moeten zijn, dat Standard geen verhaal zou bieden voor de bedragen welke Standard uit hoofde van de beide kredieten aan ING verschuldigd was. 3.5 Het verweer van [eiser] dat [eiser] ook verplichtingen jegens andere schuldeisers had en het een bestuurder in beginsel vrij staat om te bepalen welke schuldeisers zullen worden voldaan, gaat hier niet op. Volgens [eiser] diende lopende en toekomstige kosten te worden voldaan, wilde Standard nog een kans maken om te overleven. Een duidelijke onderbouwing van deze stelling van [eiser] ontbreekt. Productie […]”

r.o. 3.4

“Het verweer van [eiser] dat [eiser] ook verplichtingen jegens andere schuldeisers had en het een bestuurder in beginsel vrij staat om te bepalen welke schuldeisers zullen worden voldaan, gaat hier niet op. Volgens [eiser] diende lopende en toekomstige kosten te worden voldaan, wilde Standard nog een kans maken om te overleven. Een duidelijke onderbouwing van deze stelling van [eiser] ontbreekt. Productie 6 bij de memorie van grieven betreft de bankafschriften van de betalingen die met het schikkingsbedrag zijn gedaan. Daaruit valt echter niets af te leiden over de noodzaak van de betalingen. Voor zover er al vanuit mag worden gegaan dat er sprake is van betalingsonmacht (De rechtbank heeft in rov 3.10 van het tussenvonnis van 6 september 2000 vastgesteld dat geen sprake is van betalingsonmacht aan de zijde van Standard. Hiertegen is geen grief gericht.) heeft het hof in rov. 2.11 aangeduid dat het verkrijgen van de kredietfaciliteit voor het Meneba-project niet is benut. Een bestuurder kan - indien sprake is van betalingsonmacht bij de vennootschap - onrechtmatig handelen indien een te behalen kredietfaciliteit niet wordt benut. ING had immers het Meneba-project willen financieren op voorwaarde dat Standard het schikkingsbedrag zou aanwenden ter aflossing van het krediet. Het is volgens het hof aan [eiser] te wijten dat deze kredietfaciliteit uiteindelijk niet is verleend, doordat het schikkingsbedrag niet is gebruikt ter aflossing van het krediet. Bij dit alles dient m.i. […]”

r.o. 3.5