Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 17 december 2010

Externe aansprakelijkheid niet-handelend bestuurder en trustee bij afgeblazen vastgoedproject

• Aansprakelijkheid aangehouden/tussenuitspraak
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Overig Boek 2
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Gedupeerde investeerders in een afgeblazen vastgoedproject spreken een bestuurder en trustmaatschappijen aan uit onrechtmatige daad. De A-G acht de interne taakvervullingsmaatstaf van artikel 2:9 BW niet bepalend voor de externe aansprakelijkheid van een bestuurder jegens derden. Hij oordeelt ook dat een trustee zich niet kan verschuilen achter het ontbreken van zeggenschap als zij tot toezicht was verplicht. De A-G concludeert tot vernietiging en verwijzing.

Kernoverwegingen

“De klacht van alinea 1 van het middel gaat ervan uit dat het hof zijn hier bestreden oordeel heeft gegeven aan de hand van de maatstaf uit art. 2:9 BW, oftewel de norm waarnaar moet worden beoordeeld of een bestuurder zijn taak ten opzichte van de door hem bestuurde rechtspersoon naar behoren heeft vervuld. Dat is, aldus de klacht, een andere norm dan die, die bepalend is voor de (on)rechtmatigheid van de handelwijze van een bestuurder in die hoedanigheid, ten opzichte van derden. Daarbij gaat het er (aldus de klacht) immers om of de betrokkene zich persoonlijk jegens de derde (ernstig) verwijtbaar heeft gedragen. De manier waarop het hof dit oordeel in rov. 4.9.2 heeft geformuleerd, suggereert inderdaad dat het hof zich naar de eerstbedoelde norm heeft gericht(7). 13. Van de kant van TMF c.s. is aangevoerd(8) dat de klacht een irrelevant verschil zou aanwijzen, omdat in werkelijkheid zowel voor de aansprakelijkheid van de bestuurder ten opzichte van de door hem bestuurde rechtspersoon als voor de aansprakelijkheid van de bestuurder persoonlijk jegens derden dezelfde maatstaf geldt, namelijk: of de betrokkene ernstig verwijt van zijn handelen valt te maken. Ik denk dat dit argument goede grond mist, ook wanneer juist zou zijn dat de beide maatstaven in abstracto dezelfde mate van verwijtbaarheid beogen. Ook dan geldt namelijk dat handelen dat jegens de rechtspersoon niet ernstig verwijtbaar is, dat ten opzichte van derden wel kan zijn, en omgekeerd(9). Met andere woorden: […]”

r.o. 12

“Van de kant van TMF c.s. is aangevoerd(8) dat de klacht een irrelevant verschil zou aanwijzen, omdat in werkelijkheid zowel voor de aansprakelijkheid van de bestuurder ten opzichte van de door hem bestuurde rechtspersoon als voor de aansprakelijkheid van de bestuurder persoonlijk jegens derden dezelfde maatstaf geldt, namelijk: of de betrokkene ernstig verwijt van zijn handelen valt te maken. Ik denk dat dit argument goede grond mist, ook wanneer juist zou zijn dat de beide maatstaven in abstracto dezelfde mate van verwijtbaarheid beogen. Ook dan geldt namelijk dat handelen dat jegens de rechtspersoon niet ernstig verwijtbaar is, dat ten opzichte van derden wel kan zijn, en omgekeerd(9). Met andere woorden: aan de hand van dezelfde verwijtbaarheidsmaatstaf kan hetzelfde handelen in de ene categorie anders moeten worden beoordeeld, dan in de andere. 14. Ter illustratie van de zojuist geformuleerde stelling: wanneer een rechtspersoon met betalingsmoeilijkheden rekening heeft te houden kan het geredelijk zo zijn dat de bestuurder die daarvan op de hoogte is, jegens derden onrechtmatig handelt wanneer hij die derden transacties met de rechtspersoon laat verrichten zonder voor de denkbare betalingsproblemen te waarschuwen (of daarin anderszins te voorzien)(10). Ten opzichte van de rechtspersoon is het echter allicht niet onbetamelijk om de kans op betalingsproblemen niet naar buiten te brengen, maar geldt eerder het omgekeerde: het wél naar buiten brengen daarvan kan, onder […]”

r.o. 13

“Voor het geval hierover anders zou (moeten) worden geoordeeld voeg ik nog toe, dat ik overigens instem met de gedachte dat zowel voor de aansprakelijkheid van de bestuurder voor zijn taakvervulling jegens de rechtspersoon als voor de persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder voor zijn handelen in die hoedanigheid jegens derden, maatgevend is of de betrokkene van zijn doen (of laten) een ernstig verwijt valt te maken. Wat de eerstgenoemde aansprakelijkheid betreft kan hier van "vaste rechtspraak" worden gesproken(14). Voor de tweede lijkt mij maatgevend HR 8 december 2006, NJ 2006, 659, rov. 3.5. Zoals in Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2 II*, 2009, p. 544 e.v. wordt gezegd: het gaat hier om convergerende normen(15). 16. Daarbij is wel dit aan te tekenen, dat de redenen die de Hoge Raad heeft aangegeven voor een zekere beperking van de aansprakelijkheid van de bestuurder ten opzichte van de rechtspersoon, voor de "externe" aansprakelijkheid van bestuurders niet altijd in dezelfde mate opgeld doen. In HR 20 juni 2008, NJ 2009, 21 m.nt. Snijders, rov. 5.3, werden deze redenen (in mijn parafrase) aldus samengevat, dat een ruime aansprakelijkheid van bestuurders aanleiding kon geven tot - als onwenselijk te beoordelen - defensief beleid; terwijl mede in aanmerking werd genomen dat de benadeelde, in dit geval: een aandeelhouder, zelf had gekozen voor de relatie die hij met de rechtspersoon onderhield. Daarom was het toepassen van een minder ruime […]”

r.o. 15