Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 25 februari 2011

Onmiddellijke voorzieningen enquête: bestuur bevoegd tot aandelenemissie zonder besluit AVA, verwatering

• Enquêterecht
• Boek 2 BW

Samenvatting

In deze conclusie gaat het om onmiddellijke voorzieningen in een enquêteprocedure bij een financieel noodlijdende vennootschap. De OK verklaarde het bestuur bevoegd tot aandelenuitgifte aan een grootschuldeiser, zonder AVA-besluit en met passeren van het voorkeursrecht, en schorste het stemrecht van de grootaandeelhouder, zonder dat het onderzoek was aangevangen. De A-G concludeert tot verwerping: de voorziening blijft binnen de ruime vrijheid van de OK op grond van artikel 2:349a BW en is voorlopig, noodzakelijk en proportioneel, ook in het licht van het eigendomsrecht.

Kernoverwegingen

“In de onderhavige zaak zijn alle partijen van mening dat IA Groep in financiële problemen verkeert en er direct maatregelen getroffen dienen te worden om IA Groep van de ondergang te redden. Zij verschillen van mening aan wie het te wijten is dat IA Groep in deze situatie terecht is gekomen en welke onmiddellijke voorzieningen getroffen dienen te worden om de financiële situatie van IA Groep te verbeteren. De Ondernemingkamer heeft de vraag of sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van IA Groep die het doen plaatsvinden van een onderzoek rechtvaardigen bevestigend beantwoord(10). Voorzover het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer zelf geen aanleiding ziet om een onderzoek te doen mist het feitelijke grondslag. De Ondernemingskamer ziet reden voor een onderzoek, maar stelt het benoemen van een onderzoeker voorlopig uit om te bezien of de getroffen voorzieningen aan de bestaande onwenselijke situatie een einde maken en omdat IA Groep vanwege de bestaande financiële situatie de kosten van het onderzoek maar nauwelijks kan dragen. Dit zijn m.i. plausibele redenen om het benoemen van een onderzoeker op te schorten. Met dat uitstel heeft de Ondernemingskamer daarbij geen ontkoppeling van het onderzoek en de getroffen voorlopige voorzieningen bewerkt. Er is met de toewijzing van het onderzoek een voorwaarde vervuld voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. De wettelijke regeling van het enquêterecht kent geen regel dat onmiddellijke […]”

r.o. 3.9

“Bij de beoordeling van deze klachten - die zich lenen voor gezamelijke behandeling - stel ik het volgende voorop. De emissiebevoegdheid is geregeld in art. 2:206 lid 1 BW. Dit artikel bepaalt dat de vennootschap slechts ingevolge een besluit van de algemene vergadering na de oprichting aandelen kan uitgeven, voor zover bij de statuten geen ander orgaan is aangewezen. Art. 2:206a lid 1 BW houdt in dat voor zover de statuten niet anders bepalen iedere aandeelhouder bij uitgifte van aandelen een voorkeursrecht heeft. De door de Ondernemingskamer getroffen voorziening - kort gezegd, het machtigen van het het bestuur tot de uitgifte van aandelen - betreft een inbreuk op het wettelijke systeem. Voor zover de klacht betoogt dat art. 2:349a lid 1 BW de Ondernemingskamer niet de bevoegdheid verleent tot het treffen van meergenoemde voorziening, aangezien deze inbreuk maakt op het bepalingen van dwingendrechtelijke aard, breng ik in herinnering dat uw Raad in een van de Versatel-beschikkingen heeft beslist dat de Ondernemingskamer in beginsel ook onmiddellijke voorzieningen mag treffen waarbij bevoegdheden aan organen worden toevertrouwd die deze op grond van de statuten en/of wet niet kunnen worden toevertrouwd. Indien in de omstandigheden van het geval een voldoende rechtvaardiging kan worden gevonden mag een onmiddellijke voorziening derhalve (tijdelijk) inbreuk maken op een wettelijke bepaling, ook voor zover deze bepaling van dwingend recht is.(12) De relevante overwegingen uit […]”

r.o. 3.13

“De beslissing van de Ondernemingskamer in de onderhavige zaak door bij wijze van voorlopige voorziening het bestuur van IA Groep bevoegd te verklaren tot uitgifte van aandelen aan Rapar zonder besluit van de algemene vergadering en onder het passeren van het voorkeursrecht, is m.i. - alles bijeengenomen - in overeenstemming met art. 2:349a lid 2 BW en de hierboven genoemde beschikking van de Hoge Raad. Met die beslissing heeft de Ondernemingskamer dus geen rechtsregel geschonden. Ook is de door de Ondernemingskamer gevolgde gedachtegang niet onbegrijpelijk. De Ondernemingskamer heeft uitvoerig gemotiveerd waarom zij meende dat de litigieuze onmiddellijke voorziening in het licht van de omstandigheden van het geval noodzakelijk was. Ter adstructie wijs ik op het volgende: in rov. 3.9 duidt de Ondernemingskamer de maatstaf voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen aan. Het hof stelt vervolgens - net als alle partijen - voorop dat een deconfiture van IA Groep met de daaraan verbonden gevolgen voor alle betrokkenen, waaronder de 700 werknemers, niet kan worden aanvaard. In rov. 3.10 legt de Ondernemingskamer nog eens uit hoe ernstig de situatie van IA groep was. In rov. 3.11 bespreekt de Ondernemingskamer dat door de verweerders in cassatie 1 t/m 5 verzochte voorzieningen adequaat zijn om de bij IA-groep ontstane zeer precaire situatie het hoofd te bieden. In rov. 3.12 t/m 3-16 beoordeelt de Ondernemingskamer uitvoerig de door Marigot c.s. aangedragen bezwaren tegen de […]”

r.o. 3.14