Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 28 januari 2011

Hoofdelijke bestuurdersaansprakelijkheid bij te late handelsregisterinschrijving bv; ratio artikel 2:180 lid 2 sub a BW

• Aansprakelijkheid aangehouden/tussenuitspraak
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Overig Boek 2
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een bank spreekt de bestuurders van een bv aan op grond van de hoofdelijke aansprakelijkheid voor rechtshandelingen vóór de eerste inschrijving in het handelsregister. Het hof wees de vordering af wegens de ratio van derdenbescherming en de redelijkheid en billijkheid. De A-G meent dat de bepaling primair een sanctie op de inschrijvingsplicht is, dat zij niet via de redelijkheid en billijkheid terzijde kan worden gesteld, en concludeert tot vernietiging en verwijzing.

Kernoverwegingen

“Bij de bespreking van het onderdeel kan het volgende over art. 2:180 BW worden vooropgesteld.(2) Deze bepaling verlangt dat een besloten vennootschap na haar oprichting wordt ingeschreven in het handelsregister en dat onder meer een authentiek afschrift van de akte van oprichting ten kantore van het handelsregister wordt gedeponeerd.(3) Inschrijving in het handelsregister is geen voorwaarde voor het ontstaan van de vennootschap als rechtspersoon. Teneinde inschrijving en depot in het belang van derden zo spoedig mogelijk na de oprichting te doen plaatsvinden, is aan het niet-nakomen van de bedoelde verplichtingen, naast de door (thans) art. 47 Hrgw. 2007 (voorheen art. 28 Hrgw. 1996) jo. art. 1 sub 4 WED gestelde strafrechtelijke sanctie op het niet-naleven van de inschrijvingsplicht, een civielrechtelijke sanctie verbonden: de hoofdelijke aansprakelijkheid van bestuurders.(4) De zorg dat de vennootschap in het handelsregister wordt ingeschreven (en dat de minimumstortingen worden verricht) is een taak van alle bestuurders. In de praktijk draagt de notaris, voor wie de akte van oprichting wordt verleden, zorg voor de inschrijving in het handelsregister. Anders dan in art. 2:9 BW (dat iedere bestuurder aansprakelijk stelt voor aangelegenheden die alle bestuurders aangaan), is in art. 2:180 BW geen disculpatiemogelijkheid opgenomen.(5) De hoofdelijke aansprakelijkheid is een civielrechtelijke sanctie, die intreedt ongeacht de wetenschap van de derde die met de vennootschap […]”

r.o. 2.4

“Art. 2:180 lid 2 sub a BW heeft primair als doel en strekking het stellen van een sanctie op het niet naleven van de inschrijvingsplicht, zoals ook blijkt uit de hierboven geciteerde passages uit het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht. De 'vergaande' sanctie van de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders heeft de functie van 'stok achter de deur'.(10) Dat de inschrijvings- en deponeringsverplichting van art. 2:180 BW wordt nageleefd, is in het belang van een geordend rechtsverkeer.(11) Door de inschrijvingsverplichting beoogt de bepaling crediteuren te beschermen doordat aan hen een extra verhaalsmogelijkheid wordt geboden.(12) Het is onjuist de sanctie van art. 2:180 BW geheel in de sleutel van derdenbescherming te plaatsen, zoals het hof in het bestreden arrest heeft gedaan.(13) Het hof heeft (onbestreden in cassatie) in rov. 3.7.1 overwogen dat art. 2:180 BW beoogt 'bestuurders te prikkelen' aan de inschrijvingsplicht te voldoen en heeft zich vervolgens de vraag gesteld wat de achterliggende reden is van deze op de bestuurders rustende verplichting. Vervolgens heeft het hof de ratio van art. 2:180 lid 2 sub a BW gezocht in derdenbescherming (rov. 4.7.3). Op grond daarvan heeft het hof geoordeeld dat deze bepaling in casu toepassing mist, omdat het voor Staalbankiers volstrekt duidelijk was wie haar contractuele wederpartij was, alsook dat EDG Beheer op het moment van het ter beschikking stellen van het krediet bestond. Daarmee heeft het hof […]”

r.o. 2.6

“Voor zover subonderdeel 2a betoogt dat art. 2:180 lid 2 sub a BW een bepaling van openbare orde is, merk ik daarover het volgende op. Dat art. 2:180 BW een bepaling van dwingend recht is(15), maakt haar nog niet tot een bepaling van openbare orde. Is een bepaling internrechtelijk(16) van openbare orde, dan heeft dit tot gevolg dat daarvan geen afstand kan plaatsvinden, daarop in iedere stand van het geding een beroep kan worden gedaan en dat de bepaling door de rechter zonodig ambtshalve moet worden toegepast.(17) Aangenomen mag worden dat het bij bepalingen van openbare orde gaat om 'regels die vanwege hun fundamenteel karakter in onze rechtsorde door de rechter behoren te worden toegepast, ongeacht het antwoord op de vraag of daarop een beroep is gedaan'.(18) Ook al dient art. 2:180 BW het belang van een geordend rechtsverkeer(19), het gaat naar mijn mening te ver om de bepaling als fundamenteel voor de rechtsorde aan te merken. Bovendien geldt de sanctie van de hoofdelijke aansprakelijkheid pas wanneer daarop door de crediteur een beroep wordt gedaan. Onderdeel 2a faalt op dit punt. 2.10 Voor het overige wordt in onderdeel 2a betoogd, dat het hof heeft miskend dat de aard en strekking van art. 2:180 BW zich ertegen verzetten dat deze bepaling op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid buiten toepassing wordt gelaten. Daartoe wordt aangevoerd dat de bepaling een civiele sanctie stelt op het niet naleven van de inschrijvingsplicht indien aan de […]”

r.o. 2.9