Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 11 februari 2011

Zorgplicht (voormalig) bestuurder en bank bij koop tegels uit faillissementsboedel

• Aansprakelijkheid afgewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een belastingontvanger sprak de bestuurder en indirect meerderheidsaandeelhouder van een failliete vennootschap, diens vennootschap en een bank aan, omdat een partij tegels met grote winst uit de boedel was gekocht en doorverkocht. De A-G concludeert dat de bijzondere zorgplicht van een bestuurder van een failliete vennootschap beperkt is, zeker nu de curator hem als deelnemer aan het handelsverkeer benaderde en de ontvanger vooraf had ingestemd. Ook voor de bank bestond geen bijzondere zorgplicht jegens de ontvanger. De A-G concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“Het onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van 's hofs arrest. Het hof heeft uit de omstandigheid dat (enkel) het dienstverband van [verweerder 2] per 31 juli 2001 was beëindigd(9) afgeleid dat hij ten tijde van de verkoop van de tegels nog steeds bestuurder was, meer in het bijzonder dat hij op dat moment in vennootschapsrechtelijke zin bestuurder van [A] was. 's Hofs oordeel is ook niet innerlijk tegenstrijdig. Zoals de Ontvanger in punt 5.23 en 6.3 van zijn s.t. terecht stelt, houdt een beëindiging van het dienstverband van een bestuurder door de curator ex. art. 40 lid 1 Fw niet automatisch in dat hij geen bestuurder in vennootschapsrechtelijke zin meer is. Om dit laatste tijdens faillissement te bewerkstelligen is nodig dat het bevoegde orgaan van de betrokken vennootschap de bestuurder uit zijn functie ontheft (art. 2:244 BW) of dat hij zelf ontslag neemt.(10) Het ligt dan ook voor de hand dat, waar het hof in het vervolg van het arrest spreekt van '(voormalig) bestuurder', het hof bedoelt tot uitdrukking te brengen: de bestuurder van wie de arbeidsrelatie is beëindigd, maar die nog wel in vennootschapsrechtelijke zin als bestuurder moet worden beschouwd. 3.5 Onderdeel 2 houdt de klacht in dat onbegrijpelijk is 's hofs oordeel in rov. 3.9, voor zover daarin tot uitgangspunt wordt genomen dat de Ontvanger heeft aangevoerd dat op [verweerder 2] slechts een bijzondere zorgplicht rust als hij geacht moet worden de partij tegels te hebben gekocht als (voormalig) […]”

r.o. 3.4

“Aan het onderdeel ligt onder andere de vraag ten grondslag wat de positie van de (voormalig) bestuurder en of (indirect) minderheidsaandeelhouder in faillissement is. Wanneer een rechtspersoon in staat van faillissement wordt verklaard, zijn de gevolgen hiervan niet anders dan voor een natuurlijk persoon.(11) De vennootschap verliest de beschikking en het beheer van de boedel (art. 23 Fw) en de curator is exclusief bevoegd om de faillissementsboedel te beheren en te vereffenen (art. 68 lid 1 Fw). Door het faillissement verandert de positie van de organen van de gefailleerde vennootschap. Hoewel het bestuur tijdens faillissement volledig vertegenwoordigingsbevoegd blijft, is het niet meer aan het bestuur om rechtshandelingen voor rekening van de boedel te verrichten. De boedel is daaraan niet gebonden, tenzij de boedel bij deze handelingen is gebaat (art. 24 Fw). De bevoegdheden van een bestuurder die door de curator ex art. 40 Fw wordt ontslagen en die nog enkel in vennootschapsrechtelijke zin bestuurder is, zijn verregaand beperkt.(12) Het (enkel) in vennootschapsrechtelijke zin aanblijven van de bestuurder heeft in faillissement wel een bepaald nut, namelijk wanneer het belang van de gefailleerde vennootschap in het geding is en het handelen van de bestuurder niet het vermogen van de gefailleerde vennootschap betreft. De bestuurder vertegenwoordigt in die gevallen de gefailleerde vennootschap. Denk daarbij aan het aanbod van een akkoord door de gefailleerde vennootschap […]”

r.o. 3.8

“In de s.t. van de Ontvanger, p. 1 en 12 wordt melding gemaakt van het leerstuk van corporate opportunities. Dit leerstuk heeft betrekking op een situatie waarin een bestuurder een voor de vennootschap lucratieve transactie met een derde laat lopen en deze kans op winst vervolgens in privé benut. Aangenomen wordt wel dat een bestuurder die op deze wijze optreedt zich onbehoorlijk bestuur ex art. 2:9 BW schuldig maakt en deswege jegens de vennootschap schadeplichtig is. Ik betwijfel of het leerstuk van corporate opportunities vanwege de beperkte taak van de bestuurder van een failliete vennootschap in dit geval relevant is. De curator heeft immers overeenkomstig de regels van het faillissementsrecht over het al dan niet aangaan van de transactie met [verweerder 2] beslist en heeft vervolgens als bevoegde vertegenwoordiger van de boedel de transactie afgesloten. Dit optreden van de curator kan, voor zover men wil denken langs de lijnen van het leerstuk van de corporate opportunities, als een vrijgave van de opportunity aan [verweerder 2] opgevat worden(15). [Verweerder 2] mag als gevolg daarvan de opportunity benutten. Ook van zoiets als tegenstrijdig belang is geen sprake. Dat leerstuk berust op de gedachte dat degene die voor de vennootschap optreedt een persoonlijk belang bij een transactie heeft. Voor de boedel is de curator opgetreden die geen persoonlijke belangen bij de transactie heeft. [Verweerder 2] die wel een persoonlijk belang had is niet voor de vennootschap […]”

r.o. 3.9