Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 18 maart 2011

Artikel 2:11 en 2:248 BW: Belgische rechtspersoon-bestuurder aansprakelijk voor faillissementen

• Aansprakelijkheid deels toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een curator spreekt een Belgische moedermaatschappij, die via een Nederlandse tussenholding indirect bestuurder was van drie later failliete vennootschappen, aan op grond van artikel 2:248 BW. De A-G concludeert dat artikel 2:11 BW ook geldt voor een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder, omdat het Nederlandse incorporatierecht van de bestuurde vennootschap de aansprakelijkheid beheerst. Ook de klachten over de maatstaf van kennelijk onbehoorlijk bestuur, het tegenbewijs en het onbelangrijk verzuim bij jaarrekeningpublicatie falen. Hij concludeert tot verwerping van beide beroepen.

Kernoverwegingen

“De verhouding tussen de Nederlandse vennootschap D Freight en haar bestuurders wordt beheerst door Nederlands recht als het incorporatierecht van D Freight. De aansprakelijkheid van D Group als bestuurder van D Freight wordt derhalve op de voet van art. 3 WCC door Nederlands recht beheerst. Dat D Group zelf is onderworpen aan Belgisch recht, omdat zij volgens Belgisch recht is opgericht en in België haar (statutaire) zetel heeft (art. 2 WCC), staat niet in de weg aan de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:11 BW. Daarentegen zal deze Nederlandse bepaling niet kunnen doorwerken in de relatie tussen D Group en haar bestuurders, omdat deze verhouding wordt beheerst door Belgisch recht als het incorporatierecht van D Group. Het Nederlandse recht kan in deze verhouding niet 'inbreken'.(8) 2.6 Het hof heeft geoordeeld dat D Group uit hoofde van art. 2:11 BW aansprakelijk kan zijn, omdat zij 'via' D Freight bestuurder was van de vennootschappen [A], VIT en Techno D. Terecht heeft het hof op grond van het Nederlandse incorporatierecht geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat D Group als rechtspersoon-bestuurder van D Freight een vennootschap naar Belgisch recht is, niet meebrengt dat art. 2:11 BW niet van toepassing is.(9) De verhouding tussen de Belgische vennootschap en haar bestuurder(s) wordt beheerst door het Belgische (incorporatie)recht, waarin het Nederlandse recht niet kan inbreken. Het hof gaat hiervan kennelijk uit in de rov. 11.7.8 t/m 11.7.11. Anders dan het […]”

r.o. 2.5

“Het hof heeft geoordeeld dat D Group uit hoofde van art. 2:11 BW aansprakelijk kan zijn, omdat zij 'via' D Freight bestuurder was van de vennootschappen [A], VIT en Techno D. Terecht heeft het hof op grond van het Nederlandse incorporatierecht geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat D Group als rechtspersoon-bestuurder van D Freight een vennootschap naar Belgisch recht is, niet meebrengt dat art. 2:11 BW niet van toepassing is.(9) De verhouding tussen de Belgische vennootschap en haar bestuurder(s) wordt beheerst door het Belgische (incorporatie)recht, waarin het Nederlandse recht niet kan inbreken. Het hof gaat hiervan kennelijk uit in de rov. 11.7.8 t/m 11.7.11. Anders dan het onderdeel stelt, wordt door de toepasselijkheid van art. 2:11 BW op de bestuurder-rechtspersoon D Group, waardoor (slechts) háár aansprakelijkheid wordt vastgesteld, niet ingegrepen in de door Belgisch recht beheerste vennootschapsrechtelijke verhoudingen tussen D Group en haar bestuurder(s). 's Hofs oordeel geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het onderdeel (en daarmee het eerste middel) faalt mitsdien. 2.7 Het tweede middel heeft betrekking op de bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 lid 1 BW en is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 11.38. Daarin heeft het hof het volgende overwogen: '11.38. Verwijt op basis van art. 2:248 lid 1 BW 11.38.1. [A] was structureel verliesgevend, vooral in verband met […]”

r.o. 2.6

“De rechtsklacht dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, faalt naar mijn mening. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling(12) in de zin van art. 2:248 BW kan slechts worden geconstateerd in de concrete omstandigheden van het geval. De rechter dient op grond van de totaliteit en de samenhang van de aan hem voorgelegde omstandigheden te oordelen.(13) Van kennelijke onbehoorlijke taakvervulling is slechts sprake als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben.(14) Uit de omstandigheid dat het hof in het licht van de omstandigheden van dit geval heeft geoordeeld dat geen redelijk handelend bestuur kon besluiten tot medewerking aan een transactie als de onderhavige, volgt dan ook dat het hof de juiste (zware) maatstaf heeft gehanteerd. Dat het hof niet expliciet heeft aangeknoopt bij een uitlating van de toenmalige minister van Justitie in de Tweede Kamer bij de behandeling van de derde anti-misbruikwet(15) - waarop het onderdeel met de woorden 'roekeloos, lichtzinnig, onbezonnen of onverantwoord gedrag' kennelijk doelt - of bij de kwalificatie die in Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009, nr. 457 wordt gegeven - waarop het onderdeel met de woorden 'ernstige verwijtbaarheid' en 'onmiskenbaarheid' kennelijk doelt - doet hieraan geenszins af. 2.10 De motiveringsklacht faalt eveneens. In de eerste plaats heeft het hof de stelling, dat het ten behoeve van een bedrijfssanering in concernverband niet ongebruikelijk […]”

r.o. 2.9