Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 2 september 2011

Moedermaatschappij aansprakelijk als feitelijk beleidsbepaler; artikel 2:248 lid 7 BW

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW

Samenvatting

Een curator spreekt de enig aandeelhouder van een failliete uitzend-bv aan als feitelijk beleidsbepaler op grond van artikel 2:248 lid 7 BW. Het hof wees de vordering toe. De A-G concludeert dat het hof geen onjuiste rechtsopvatting toepast: de feitelijke leidinggever die zijn wil aan de formele bestuurder oplegt en deze daarmee terzijde stelt, is beleidsbepaler. Het cassatieberoep, ook over matiging, strekt volgens de A-G tot verwerping.

Kernoverwegingen

“Volgens art. 2:248 BW is iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Lid 7 van art. 2:248 BW bepaalt dat met een bestuurder gelijk gesteld wordt degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat wil er sprake zijn van een beleidsbepaler als ware hij bestuurder er enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur moet zijn en anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur(3). Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof niets heeft overwogen ten aanzien van de feitelijke terzijdestelling, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 4.4 overwogen dat "[betrokkene 1] niet veel meer was dan uitvoerder van het in Dublin bepaalde beleid". Ook merkt het hof op dat de bestuursfunctie van [betrokkene 1] weinig of geen inhoud had. Hierin ligt besloten dat [betrokkene 1] feitelijk terzijde was gesteld door Atlanco Rimec Group. Uit de wetsgeschiedenis blijkt m.i. dat het vereiste van feitelijke terzijdestelling niet letterlijk genomen moet worden. Het gaat er om dat de feitelijke beleidsbepaler rechtstreekse bemoeienis heeft met de beleidsbepaling en zodoende de bestuursmacht aan zich trekt(4). Van feitelijke leiding geven in de zin van art. 248, lid 7 BW is m.i. sprake, als de feitelijke leidinggever […]”

r.o. 3.2

“Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de term beleid ruim moet worden uitgelegd(5). In rov. 4.4 heeft het hof verschillende handelingen van Atlanco Rimec Group beschreven die als beleid in de zin van art. 2:248 lid 7 BW kunnen worden gekwalificeerd. De curator heeft aangevoerd(6) - en Atlanco Rimec Group heeft dat niet (gemotiveerd) weersproken - dat Atlanco Rimec Group bepaalde met welke klanten Rimec Uitzendbureau in zee mocht gaan. De betalingen van Rimec Uitzendbureau moesten door Atlanco Rimec Group worden goedgekeurd(7) en ook uit de e-mail van 18 maart 2005(8) blijkt dat [betrokkene 1] ten aanzien van de beëindiging van de activiteiten van Rimec Uitzendbureau de door Atlanco Rimec Group opgestelde instructies diende uit te voeren. Tot slot haalt het hof de uitspraken van de accountant aan die heeft verklaard dat hij enkel contact had met [betrokkene 3] (een medewerker van Atlanco Rimec Group). Of het hof hieruit mocht afleiden dat er sprake was van beleid in de zin van art. 2:248 lid 7 BW is een waardering van feitelijke aard waar in cassatie geen plaats voor is(9). Het onderdeel faalt dan ook. 3.5 Onderdeel II bevat motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof in rov. 4.3 en 4.4 en klaagt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd op welke feitelijke grondslagen zij tot het oordeel is gekomen dat Atlanco Rimec Group als (mede)beleidsbepaler heeft te gelden. Uit het arrest van het hof zou geen reeks van handelingen blijken, […]”

r.o. 3.4

“Het onderdeel mist feitelijke grondslag. Zoals ik hiervoor in 3.4 heb uiteengezet heeft het hof in rov. 4.4 de handelingen uitgelegd, waaruit volgens het hof kan worden afgeleid dat Atlanco Rimec Group het beleid van Rimec Uitzendbureau (mede) bepaalde. Dit oordeel is verweven met waardering van feitelijke aard, zodat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, zodat het onderdeel faalt. 3.7 Middel 2 komt met een motiveringsklacht op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat Atlanco Rimec Group niet in aanmerking komt voor matiging aangezien Atlanco Rimec Group onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die daartoe zouden moeten leiden. Onderdeel I van het middel voert aan dat Atlanco Rimec Group in haar memorie van grieven een stelling heeft geponeerd die reeds in eerste aanleg was gesubstantieerd en welke door de curator niet is betwist. Volgens het onderdeel heeft het hof zijn oordeel om niet tot matiging over te gaan dan ook onjuist en/of onvoldoende gemotiveerd. 3.8 Anders dan waar het onderdeel vanuit gaat, heeft het hof het oordeel dat er geen grond is voor matiging niet enkel gebaseerd op het feit dat er onvoldoende is aangevoerd voor het feit dat Atlanco Rimec Group met een oninbare vordering is blijven zitten. Het hof heeft in rov. 4.6 overwogen dat Atlanco Rimec Group als beleidsbepaler ten volle verantwoordelijk is voor het niet deponeren van de jaarstukken over in elk geval de jaren […]”

r.o. 3.6