Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 27 januari 2012

Uittreding: vergoeding ter hoogte van wettelijke rente en uitvoerbaarheid bij voorraad (artikel 2:343 BW)

• Geschillenregeling
• Uitkoop
• Aandelenwaardering
• Boek 2 BW

Samenvatting

Conclusie in een geschillenregelingszaak over uittreding van een aandeelhouder uit twee besloten vennootschappen. De A-G meent dat de OK niet zonder vordering en partijdebat een vergoeding ter hoogte van de wettelijke rente had mogen toekennen voor de periode tussen overdracht en restbetaling. Ook is volgens hem uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een arrest waarbij de prijs wordt vastgesteld in strijd met artikel 2:343 lid 3 BW. Hij concludeert tot vernietiging en terugbetaling van het onverschuldigd betaalde.

Kernoverwegingen

“Ik vind het niet onredelijk dat de Ondernemingskamer in aansluiting op de vaststelling van de prijs voor de aandelen een dergelijke vergoeding heeft toegekend. Maar toewijzing van een dergelijke bijzondere vergoeding moet tenminste terug te voeren zijn op een ingestelde vordering. En die is er in casu niet. Een vordering o.g.v. art. 2:340 lid 1 jo. 2:343 lid 3 BW kan m.i. niet als basis dienen, omdat die bepalingen spreken van betaling van de prijs voor de aandelen. Ik meen dat de reikwijdte van die bepalingen te zeer zou worden opgerekt als vergoedingen die niet samenhangen met die waarde daaronder worden geschaard. Voorts zou het gepast zijn geweest als over het toekennen van de vergoeding een partijdebat had plaatsgevonden. Zo is het denkbaar dat de overeenkomst m.b.t. de vroegtijdige overdracht en betaling van het voorschot zo moet worden begrepen dat partijen over en weer van elkaar hadden moeten begrijpen dat zij het risico aanvaardden dat het voorschot te hoog of juist te laag zou blijken In het onderhavige geval heeft de Ondernemingskamer niet op tegenspraak vastgesteld in hoeverre bij voorbeeld redelijkheid en billijkheid een grond vormen voor het al dan niet toewijzen van de te betalen vergoeding. 5.10 Ook zie ik geen grond om te veronderstellen dat de Ondernemingskamer de toewijzing van de wettelijke rente in verband met het tijdsverloop heeft gebaseerd op analoge toepassing van art. 2:92a/2:201a BW. [Verweerder] verwijst in zijn schriftelijke toelichting naar […]”

r.o. 5.9

“Ook zie ik geen grond om te veronderstellen dat de Ondernemingskamer de toewijzing van de wettelijke rente in verband met het tijdsverloop heeft gebaseerd op analoge toepassing van art. 2:92a/2:201a BW. [Verweerder] verwijst in zijn schriftelijke toelichting naar deze artikelen en Bulten vraagt zich, met de nodige twijfel, in haar JOR-noot bij de bestreden beschikking af of de Ondernemingskamer daarbij heeft willen aansluiten. Nog daargelaten dat het bestreden arrest voor die uitleg m.i. onvoldoende aanknopingspunten biedt, meen ik dat analoge toepassing niet op zijn plaats zou zijn. De wetgever lijkt er ook van uit te gaan dat analoge toepassing van art. 2:92a/2:201a lid 5 BW niet de bedoeling is. In de huidige geschillenregeling is vergoeding van de wettelijke rente bewust niet geregeld. De wetgever heeft daarover opgemerkt: "Een nadere regeling, bijvoorbeeld voor wat betreft de wettelijke rente en de aftrek van uitgekeerde dividenden, lijkt mij niet nodig. In tegenstelling tot de uitkoopregeling, waarin rekening moet worden gehouden met onvindbare uit te kopen aandeelhouders, kan dit bij de geschillenregeling op de gebruikelijke wijze worden afgewikkeld."(15) De wetsgeschiedenis maakt niet helemaal duidelijk waar de wetgever op doelde met 'de gebruikelijke wijze'. De Boer(16) en Van der Vlis(17) menen dat hier waarschijnlijk de bij koop/verkoop van aandelen gebruikelijke wijze is bedoeld waarbij partijen het economisch risico doen overgaan op een gefixeerd tijdstip en […]”

r.o. 5.10

“Wat betreft de uitvoerbaar bij voorraadverklaring, geldt het volgende. In de literatuur en jurisprudentie(19) wordt algemeen aangenomen dat de bewoordingen "nadat hem een afschrift van het onherroepelijk geworden vonnis als bedoeld in artikel 340 lid 1 is betekend" uit artikel 2:343 lid 3 BW meebrengen dat een vonnis (c.q. arrest in geval van hoger beroep) waarbij de te betalen prijs wordt vastgesteld niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard kan worden. De Ondernemingskamer heeft ook eind 2009 geoordeeld dat een vonnis op grond van art. 2:343 BW niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard kan worden.(20) De Ondernemingskamer heeft een kleine 10 jaar daarvoor een arrest wel uitvoerbaar bij voorraad verklaard(21), wat door annotator Leijten(22) werd bekritiseerd als rechterlijk activisme dat niet te verenigen is met de wettekst. 5.17 De redenering uit de jurisprudentie en literatuur is dat de wetgever met de gekozen formulering heeft verwoord dat (a) de verplichting tot overnemen van de aandelen en de bijbehorende betaling pas opeisbaar zijn nadat het betreffende vonnis c.q. arrest onherroepelijk is geworden en (b) uitvoerbaarheid bij voorraad niet verenigbaar is met dit wettelijke uitstel van de opeisbaarheid. Ik sluit mij bij die opvatting aan. 5.18 De wetgever acht, achteraf, de situatie onwenselijk. In het wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering van het B.V.-recht is een ontwerp-artikel 2:343a lid 1 BW opgenomen, dat in de plaats moet gaan treden van art. 2:343 lid 3 […]”

r.o. 5.16