Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 23 november 2012

Bestuurder persoonlijk aansprakelijk: rechtstreeks versus secundair daderschap en ernstig verwijt

• Aansprakelijkheid afgewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

Een bestuurder is samen met zijn vennootschap veroordeeld wegens onrechtmatig handelen als deskundig bemiddelaar bij de koop van een woning in Spanje, die is afgebroken wegens ontbrekende vergunningen. In cassatie klaagt hij dat het hof de maatstaf voor externe bestuurdersaansprakelijkheid (ernstig verwijt) heeft miskend. De A-G meent dat het hof rechtstreeks daderschap heeft aangenomen, waarvoor geen ernstig verwijt vereist is, en concludeert tot verwerping.

Kernoverwegingen

“Met name bij OD-situaties is het onderscheid van belang tussen situaties waar de functionaris rechtstreeks c.q. primair als dader wordt gezien (en aansprakelijk gehouden) en situaties waarin sprake is van secundair daderschap. In de kern komt het er m.i. op neer dat de functionaris bij secundair daderschap een (ernstig) verwijt kan worden gemaakt over de rol die hij heeft gespeeld bij de normschending door de vennootschap. Bij rechtstreekse aansprakelijkheid c.q. daderschap, is de vraag of de functionaris een tot hemzelf gerichte (jegens de benadeelde derde werkende) norm heeft geschonden. 4.9 De Valk merkt hierover op: "Het is (...) van belang te onderscheiden tussen rechtstreeks en secundair daderschap van de functionaris. In beide situaties is (mede) door het gedrag van de functionaris in de uitoefening van zijn functie schade aan een derde toegebracht, waarvoor de rechtspersoon primair uit onrechtmatige daad aansprakelijk is. Bij secundair daderschap zal het aan de rechtspersoon toegerekende (feitelijke) handelen van de functionaris echter in beginsel niet steeds ook een persoonlijk onrechtmatig handelen van de functionaris inhouden. (...) [Ik] meen (...) dat de grondslag voor secundaire aansprakelijkheid is dat de handelende functionaris het verwijt kan worden gemaakt persoonlijk in strijd te hebben gehandeld met de jegens de derde in acht te nemen maatschappelijke betamelijkheid. (...) Mijns inziens is eerst dan sprake van secundair daderschap, indien de functionaris […]”

r.o. 4.8

“Hoe zit dat in geval van rechtstreeks daderschap? De Valk gaat er van uit dat bij rechtstreeks daderschap inderdaad de drempel lager ligt: "Voor de situatie dat de functionaris een rechtstreekse onrechtmatige daad wordt verweten, lijkt persoonlijke verwijtbaarheid vereist maar ook voldoende."(14) De kwalificaties 'ernstig' of 'voldoende ernstig' zijn dan niet nodig. Van belang is daarvoor dat uit het oordeel dat sprake is van rechtstreeks daderschap al kan worden afgeleid dat de functionaris een jegens hem zelf geldende norm heeft geschonden. Er is in die zin sprake van een 'gewone' onrechtmatige daad. Het is systematisch het meest zuiver om dan ook (alleen) de daarbij geldende maatstaf te hanteren. Anderzijds hebben we het over situaties waarin sprake is van handelingen die (ook) als gedragingen van de vennootschap kunnen worden aangemerkt en waar deze (mogelijk) voor aansprakelijk is. De functionaris handelde in de context c.q. ten behoeve van de vennootschap. Er valt daarom m.i. wel veel voor te zeggen om de lat voor persoonlijke aansprakelijkheid ook in deze situaties toch hoger te leggen dan wanneer de rol als functionaris geen enkele rol speelt. Door het hof gehanteerde maatstaf 4.15 Ik geef toe dat het bestreden arrest van het hof niet messcherp is geformuleerd, maar m.i. blijkt eruit dat het hof rechtstreeks daderschap van [eiser] heeft aangenomen(15). Nog voordat over de aansprakelijkheid van de Vennootschap wordt geoordeeld, heeft het hof in rov. 4.8.1 over de […]”

r.o. 4.14

“Ik geef toe dat het bestreden arrest van het hof niet messcherp is geformuleerd, maar m.i. blijkt eruit dat het hof rechtstreeks daderschap van [eiser] heeft aangenomen(15). Nog voordat over de aansprakelijkheid van de Vennootschap wordt geoordeeld, heeft het hof in rov. 4.8.1 over de aansprakelijkheid van [eiser] zelf geoordeeld. Daarbij is zijn eigen handelen c.q. nalaten als grond gebruikt, met name zijn nauwe betrokkenheid bij de gang van zaken, de wetenschap omtrent problemen rondom de vergunningen bij de woningbouw en het feit dat hij [verweerder] c.s. hierover niet c.q. onvoldoende heeft geïnformeerd. Ik verwijs naar rov. 4.7.3. [Eiser] heeft naar het kennelijk oordeel van het hof zelf rechtstreeks gehandeld in strijd met de maatschappelijke betamelijkheid zoals genoemd in rov. 4.7.2. In overeenstemming hiermee spreekt het hof in rov. 4.8.2 over de onrechtmatige gedragingen van [eiser]. Bij dit alles is de specifieke rol van [eiser] binnen de Vennootschap niet aan de orde. Hierbij is het van belang op te merken dat het feit dat een functionaris bestuurder is van een vennootschap, niet zonder meer meebrengt dat zijn eventuele aansprakelijkheid voor (ook) aan de vennootschap toe te rekenen handelingen zonder meer in de sleutel van het bestuurderschap dient te worden beoordeeld. De verwijzing naar ernstig verwijt in rov. 4.8.1. is kennelijk ten overvloede. Hierop wijst het gebruik van het woord "ook" in die rechtsoverweging. 4.16 De rol van [eiser] in de Vennootschap […]”

r.o. 4.15