Parket bij de Hoge Raad · conclusie · 30 november 2012

Externe bestuurdersaansprakelijkheid: dividenduitkeringen, geen voorziening, ernstig verwijt jegens bank

• Aansprakelijkheid toegewezen
• Bestuurdersaansprakelijkheid
• Jaarrekening
• Boek 2 BW
• Art. 6:162 BW

Samenvatting

In deze conclusie behandelt de A-G de externe aansprakelijkheid van een (indirect) bestuurder en aandeelhouder jegens een bank, omdat via onverplichte dividenduitkeringen en aflossingen vermogen aan de vennootschap werd onttrokken en geen voorziening was getroffen. De A-G acht de maatstaf van Ontvanger/Roelofsen juist toegepast en het ernstig verwijt voldoende gemotiveerd. De grondslagwijziging in hoger beroep leidt niet tot een nieuwe rechtsvordering, zodat het verjaringsverweer faalt. Hij concludeert tot verwerping van het cassatieberoep.

Kernoverwegingen

“De bestuurdersaansprakelijkheid uit hoofde van onrechtmatige daad kent twee verschijningsvormen, die de Hoge Raad in Ontvanger/[D] ook onderscheidt, te weten: 1) enerzijds het geval waarin de bestuurder zich namens de vennootschap verplicht een derde te betalen terwijl deze bestuurder weet/redelijkerwijs behoort te begrijpen dat de vennootschap niet kan betalen/geen verhaal zal bieden; 2) anderzijds het geval waarin de bestuurder de betaling/het verhaal van reeds bestaande verplichtingen jegens een derde frustreert. In onderhavige zaak speelt het laatste geval. 3.8 Uit Ontvanger/[D] volgt de volgende 'redenering' bij beantwoording van de vraag of een bestuurder in dit "tweede" geval aansprakelijk is: - De kernvraag is of de handelwijze van de bestuurder zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. - Van bedoeld persoonlijk ernstig verwijt kan in ieder geval sprake zijn indien de bestuurder de benadeling van de schuldeiser kon of had kunnen voorzien (of in de woorden van de Hoge Raad: "als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade"). Blijkens de toevoeging "of redelijkerwijs behoorde te begrijpen" gaat het om een objectieve maatstaf en dus niet om subjectieve kwade […]”

r.o. 3.7

“Uit Ontvanger/[D] volgt de volgende 'redenering' bij beantwoording van de vraag of een bestuurder in dit "tweede" geval aansprakelijk is: - De kernvraag is of de handelwijze van de bestuurder zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. - Van bedoeld persoonlijk ernstig verwijt kan in ieder geval sprake zijn indien de bestuurder de benadeling van de schuldeiser kon of had kunnen voorzien (of in de woorden van de Hoge Raad: "als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade"). Blijkens de toevoeging "of redelijkerwijs behoorde te begrijpen" gaat het om een objectieve maatstaf en dus niet om subjectieve kwade trouw bij de bestuurder.(10) - Er kunnen zich ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden aangenomen. 3.9 Ondanks dat hetzelfde ernstig verwijt-criterium bij verschillende bestuurdersaansprakelijkheidsvragen voorop wordt gesteld, is volgens mij nog niet gegeven dat indien een bestuurder in de ene verhouding een ernstig verwijt gemaakt kan worden (bijvoorbeeld jegens de vennootschap) hij daarmee ook in de andere verhoudingen (jegens aandeelhouder of een derde crediteur) een ernstig verwijt gemaakt kan worden. Immers, in […]”

r.o. 3.8

“Het hof zet de maatstaf waaraan hij deze zaak toetst uiteen in rov. 4.8. Het hof verwijst hierbij naar het arrest Ontvanger/[D]. Het hof gaat hiermee uit van de juiste maatstaf. Het deel van de klachten van onderdeel 1.2 dat het hof verwijt een onjuiste te maatstaf te hanteren, faalt derhalve. 3.24 Het onderdeel houdt tevens de klacht in dat het hof aan de hand van de verkeerde maatstaf heeft beoordeeld of [eiser] met de vordering van Artesia rekening had moeten houden. Het hof had zich in dat kader, volgens het onderdeel, de vraag moeten stellen of de gepretendeerde vordering daadwerkelijk gegrond was dan wel zodanig waarschijnlijk dat de bestuurder zich van de verweten gedragingen had moeten onthouden. 3.25 Het hof heeft hieromtrent in rov. 4.13 overwogen dat [eiser] als (indirect) bestuurder van [A] al vanaf mei 2002 rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat de vordering die Artesia op [A] stelde te hebben in rechte gegrond zou worden bevonden. Het hof vindt dit, gelet op de uitkomst van de procedure tussen Artesia en [A] c.s. in eerste aanleg en hoger beroep, waaruit blijkt dat het niet ging om een bij voorbaat kansloze vordering. Bovendien was de omvang van de vordering volgens het hof op het moment van dagvaarden bekend (rov. 4.13). 3.26 De maatstaf van Ontvanger/[D] veronderstelt het bestaan van een verplichting van - in dit geval - [A] jegens Artesia. Nu het bestaan van die verplichting in onderhavige zaak niet vaststaat, heeft het hof zich afgevraagd of […]”

r.o. 3.23